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Complejidad Social (Derecho, Economía y Política)

El papel del legislador local en el Estado Constitucional

Por Roberto de Jesús Salas Cruz

Resumen: Esta investigación parte de los postulados del garantismo de Luigi Ferrajoli, se pretende identificar si el legislador ordinario tiene obligaciones positivas respecto a las normas constitucionales y cuáles serían éstas, sobre todo las que confieren derechos fundamentales. Se analizarán las causas para afirmar que, efectivamente dichas obligaciones existen, así como para definir cuál es el rol que juegan en el modelo constitucional de Derecho y por qué es que dicho poder -el legislativo- es el principal obligado y por ende, principal responsable del respeto/violación a los Derechos Humanos.

Palabras clave: Estado constitucional, poder legislativo, derechos fundamentales, garantías.

El estado constitucional de Derecho es ese paradigma normativo donde toda la producción y actividad jurídica se encuentra circunscripta y vinculada a las formas y contenidos estatuidos en las constituciones nacionales, generalmente escritas, rígidas y que ocupan la cúspide de las fuentes formales.

Dichas constituciones gozan de fuerza normativa, entendida esta última como “la aptitud para regular (en forma y contenido) la producción de normas subconstitucionales y de los actos y omisiones de sus operadores”[1].

Víctor García afirma que dicho modelo de Estado: “se erige sobre la base del reconocimiento y promoción de la dignidad de la persona humana y de la democracia como expresión ideológica, institucional, programática y cultural”[2].

Así, siendo la constitución un verdadero instrumento normativo, participa de la naturaleza de toda norma jurídica y vincula al Estado y los particulares al respeto de sus contenidos, los cuales se dividen en una enunciación de derechos fundamentales y en la división y demarcación de las competencias de los órganos del poder público.

Por ello, el Estado constitucional toma la legitimación y justificación de su existencia y actos del respeto que tenga por las cláusulas constitucionales. El derecho constitucional -nos dice Raúl Ferreyra- “no es ni más ni menos que el estudio de las formas en que el Estado debe quedar sometido al derecho”[3].

A partir de estas notas, hasta cierto grado intuitivas para quienes se dedican al estudio y práctica del derecho, podemos tomar el aparato conceptual de Luigi Ferrajoli para analizar qué rol tiene, por imposición lógica y sobre todo normativa, el legislador ordinario en este modelo de Estado.

Debemos primeramente comprender que para este prolijo autor que es Ferrajoli, en el derecho positivo las normas y situaciones jurídicas son causadas, es decir producidas por actos jurídicos, provenientes de la voluntad de las autoridades normativas facultadas para hacerlo[4], y además, organizadas estructuralmente en grados[5], es decir, dada la sujeción de la legislación y demás poderes ordinarios a las formas y a los significados sustanciales de la Constitución, aquellos quedan infraordenados a estos últimos, dependiendo su existencia y validez de la conformidad que tengan a dichas formalidades y dichos significados. En otras palabras, existe una suprasubordinación de los poderes ordinarios a la Constitución.

En esta misma línea, agrega Ferrajoli que dicha estructura en grados “impone la coherencia y la plenitud de la legislación respecto de la constitución”[6] lo que se refleja en la no contradicción entre normas producidas y normas constitucionales y en la implicación [lógica] de los actos normativos de nivel inferior según los requerimientos de las normas de nivel superior. Esto es, los principios de coherencia y plenitud en el derecho positivo imponen que la producción legislativa no vaya en contra de las disposiciones constitucionales y que los actos que las normas constitucionales implican o tienen implícitos sean positivamente producidos por la misma legislación a efecto de dotar de desarrollo a las cláusulas constitucionales y darles operatividad.

Así, por el hecho de que las normas jurídicas se añaden al sistema jurídico por actos de la autoridad es que el sistema jurídico es dinámico. Es decir, el derecho como sistema deóntico y a la vez normativo es un sistema nomodinámico, donde las normas, como ya se mencionó, “no son deducidas de otras normas, sino producidas por las autoridades competentes”[7].

La principal consecuencia de esto es que, en el Derecho, contrario a los sistemas puramente deductivos, como la geometría, y los cerrados, como la moral, los principios lógicos no siempre son satisfechos, de forma que “antinomias y lagunas estructurales no sólo existen de hecho, sino que no pueden no existir entre normas de distinto nivel a causa de la diferencia que necesariamente siempre subsiste entre deber ser normativo y ser efectivo del derecho”[8].

Es decir, los principios lógicos mencionados deberían ser satisfechos en la construcción y aplicación del Derecho, sin embargo, siempre es posible que dicha satisfacción sea ignorada puesto que el desarrollo normativo ordinario no se deduce necesariamente de las normas supraordenadas, sino que deben ser introducidas por la autoridad, es decir, no consisten en un mero acto de la razón, sino, sobre todo en un acto de la voluntad.

Así las cosas, estos principios lógicos “no consisten (…) en principios internos del derecho positivo (…) al no estar expresados ni explícita ni implícitamente por normas jurídicas. [Son más bien principios] que imponen al derecho positivo, como principios externos al mismo, la lógica que éste no tiene de hecho pero que, de derecho, debe tener”[9].

Lo anterior es de vital comprensión ya que precisamente en la prevención de antinomias y la colmación de lagunas es que consiste el papel del legislador ordinario.

Ahora bien, el modelo constitucional de corte garantista, se compone de una serie de “límites impuestos en garantía del principio de igualdad y de los derechos de libertad, cuya violación por acción da lugar a antinomias, es decir a leyes inválidas que requieren ser anuladas mediante la intervención jurisdiccional; y de vínculos impuestos esencialmente en garantía de los derechos sociales, cuyo incumplimiento por omisión da lugar a lagunas que deben ser colmadas por la intervención legislativa”[10].

En breves palabras, el legislador al momento de crear una norma e incorporarla al sistema jurídico, no debe producirla de tal forma que contraríe las formas y contenidos sustanciales de la constitución, so pena de invalidez; asimismo debe crear las normas, esto es, establecer con precisión las obligaciones, prohibiciones, sujetos y plazos (las garantías primarias y secundarias) con los cuales ha de satisfacerse algún derecho constitucionalmente reconocido, con el riesgo de caer en una laguna de no hacerlo así.

De esta forma, gracias a la imposición normativa de los principios lógicos de coherencia y plenitud al Derecho, es que el legislador tiene positivamente “la obligación de introducir las garantías primarias y secundarias correlativas a los derechos fundamentales [constitucionalmente] estipulados”[11], garantías que consisten en las obligaciones y prohibiciones respecto a los derechos fundamentales, y en la obligación de reparar y sancionar judicialmente las violaciones a tales derechos[12].

Es decir, la tarea del legislador ordinario es desarrollar normativamente los Derechos y Principios Fundamentales heredados por el Constituyente de forma tal que permitan la operativización de los mismos, mediante la identificación de los sujetos vinculados y las prohibiciones y obligaciones idóneas para su satisfacción, así como estar dentro del margen permitido por los contenidos formales y sustanciales de la Constitución.

Así, evitar antinomias y colmar lagunas son la obligación constitucional más importante del legislador pues mediante ello se asegura la eficacia constitucional y la satisfacción de los derechos fundamentales.

De otra forma la estipulación constitucional de los derechos quedaría desprovista de operatividad y dichos derechos serían meras ilusiones, promesas a lo sumo, que no lograrían pasar del papel a la realidad. Por ello, siempre a todo derecho fundamental (que genera una expectativa positiva cuando se trate de derechos sociales, o negativa cuando se trate de derechos político-civiles) deben recaerle las obligaciones positivas o prohibiciones negativas respectivas que permitan que tales derechos sean ejercidos por sus titulares, así como desarrollar los mecanismos jurisdiccionales idóneos para sancionar y reparar las violaciones a dichos derechos.

De ello se deriva que “aunque las constituciones son pródigas en la promesa de ´derechos´, estas promesas solo son serias (esto es, susceptibles de quedar satisfechas en concreto) si van acompañadas de la identificación de los deberes correspondientes y de los sujetos, públicos o privados a quienes se imputan”[13].

Por ello, antinomias y lagunas (la indebida producción de normas inválidas que se hallan en contraste con la Constitución y la omisión de producción de las leyes de actuación de las normas constitucionales y, en particular, (de las garantías) de los derechos sociales)[14] que en su conjunto conforman lo denominado por Ferrajoli como “derecho ilegítimo”[15], imponen a la ciencia jurídica dos tareas fundamentales: la crítica y la proyección.

Crítica en cuanto al derecho inválido, esto es, frente a las normas producidas en violación de lo constitucionalmente dispuesto por la contradicción de sus contenidos de forma y sustancia, debiendo establecer las técnicas de anulación o invalidación de los actos prohibidos que la violan. Proyectiva frente al derecho inexistente pero que debiera existir, esto es, frente a las omisiones del legislador en violación de lo constitucionalmente dispuesto para ser desarrollado, por la falta de imposiciones de las prohibiciones y obligaciones que deben recaer como garantía a los Derechos Fundamentales, debiendo establecer las técnicas de coerción y sanción contra la omisión de las medidas que satisfacen los derechos fundamentales, obligando a su creación e introducción[16].

“Se trata de una obligación, por así decirlo, de segundo grado, dado que pesa sobre el intérprete o sobre el legislador como ´obligación de obligar´ (o de ´prohibir´), esto es, de encontrar e introducir la modalidad [obligación o prohibición] que constituye la garantía [de algún derecho fundamental] que falta”[17].

En breves palabras la ciencia jurídica es una ciencia crítica y proyectiva en cuanto a su objeto: el Derecho mismo, puesto que debe criticar sus antinomias y lagunas como un vicio, y proyectar las técnicas adecuadas para expulsarlas[18].

Los derechos fundamentales, sus garantías primarias (las obligaciones positivas y prohibiciones negativas que los satisfacen) y garantías secundarias (los órganos y procedimientos encargados de anular, invalidar o sancionar las violaciones a las garantías primarias) son, pues, el aparato crítico y proyectivo fundamental del orden jurídico[19], pues a través de ellas puede darse cuenta tanto de la existencia, como de la vigencia, validez y efectividad de las normas, y por ende, de la legitimidad y constitucionalidad de los actos y omisiones estatales y de particulares, pues todo ello se resume, a final de cuentas, al grado de apego y respeto a dichas disposiciones constitucionales.

El responsable, pues, la mayoría de las veces, de los vicios e inefectividades del Derecho es el poder legislativo, pues su defectuosa o inexistente actividad impide el disfrute de los derechos fundamentales, al no desarrollarse las cláusulas constitucionales y por tanto no ejecutarse los derechos, ni tener vías idóneas para reclamar tal imposibilidad.

La tarea del legislador es por ende el estudio crítico y proyectivo de su desarrollo legal para introducir las garantías necesarias a fin de que los derechos fundamentales no sean solo derechos ilusorios. Una tarea y, por tanto, una responsabilidad muy grande llevan en sus hombros quienes ocupan un lugar en los Congresos y Cámaras, pues de ellos depende, en primer lugar, la operatividad de la Constitución y la legitimación del Estado así como la efectividad del Derecho.

El garantismo, en tanto referente teórico del Estado constitucional, se define como “el conjunto de técnicas idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos”[20]. Técnicas que como hemos visto, quedan grandemente confiadas al legislador ordinario. He ahí su importante rol, y su tremenda responsabilidad.

Sin embargo, es necesario para tal fin profundizar en los estudios tanto de teoría como de técnica legislativa, esto para sortear los problemas a que se enfrenta el legislador al momento de configurar una norma[21] tales como, en el ámbito político, la determinación de en qué casos conviene resolver problemáticas sociales mediante normas generales y en cuáles es conveniente dejar su solución a jueces u órganos administrativos y ponderar los intereses en juego dentro de cualquiera de estas alternativas; y en el ámbito técnico, es decir en la configuración racional de la norma, problemas referentes a la adecuada determinación lingüística para no caer en ambigüedad o vaguedad; una correcta aplicación de la lógica, para no caer en vicios como los anteriormente mencionados (contradicciones, lagunas y redundancias); y problemas referentes a la dinámica del sistema, es decir a los procedimientos de promulgación, derogación y abrogación. Sin olvidar el apego que deben tener a los contenidos sustanciales (que conforman la parte estática) y formales de la constitución, que en conjunto crean la supralegalidad del sistema jurídico. En general el estudio de la teoría de la legislación “tiene como objeto el ámbito que abarca desde el momento de asumir la decisión política hasta el instante en que esta se concretiza mediante su incorporación e impacto al ordenamiento jurídico en forma de ley”[22], y cuyos beneficios al funcionamiento del Derecho consisten en el reforzamiento del principio democrático, la facilitación de la interpretación (al dar mayor peso a los antecedentes del acto legislativo y la prevención en los fallos del procedimiento legislativo) así como la formación de mejores juristas[23].

Por otro lado, hace falta también diseñar los mecanismos para constreñir al legislador a legislar -valga la redundancia- cuando su falta de actividad torne imposible o muy difícil el acceso a los derechos, sobre todo los derechos sociales, que requieren para el goce de sus contenidos un desarrollo legal posterior.

Para ello, para el control constitucional de las omisiones legislativas, sostengo, será necesario eliminar el requisito de un mandato constitucional expreso para legislar en un sentido determinado, y más bien permitir el estudio con libertad de apreciación, de si las situaciones de hecho o estados de cosas derivados o producidos por dicha inactividad son lesivas a los derechos fundamentales reconocidos, y en un ejercicio, no de usurpación de funciones, sino de vigilancia al respeto constitucional, y de coordinación de poderes, el poder judicial -como garante máximo de la constitución-, debería poder intimar al legislativo a actuar de forma tal que vuelva operativos tales derechos, a través de las diversas vías que la doctrina y la práctica han diseñado[24], o bien mediante mecanismos no jurisdiccionales que permitan a la sociedad civil presentarse frente a las Cámaras o Congresos a exponer la necesidad de dicha legislación.

Sin embargo, eso corresponde a otro estudio. Baste por ahora el hecho de haber identificado las obligaciones lógico-jurídicas del legislador ordinario: la introducción positiva de las garantías adecuadas para la satisfacción de los derechos fundamentales.

Bibliografía

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Haz clic para acceder a DOXA_42_01.pdf

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Sagüés, Néstor, La interpretación judicial de la constitución, México: Porrúa, 2016.

Santiago, Gonzalo, “Racionalidad y argumentación jurídica legislativa”, en Báez, Carlos et. al., Estudios sobre interpretación y argumentación jurídica, México: UNAM, 2010.

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[1] Sagüés, Néstor, La interpretación judicial de la constitución, México: Porrúa, 2016, p. 19.

[2] García, Víctor, Teoría del estado y derecho constitucional, Perú: Adrus, 2010, p. 162

[3] Ferreyra, Raúl, Notas sobre derecho constitucional y garantías, México: Porrúa-UNAM, p. 92.

[4] Ferrajoli, Luigi “Lógica, método axiomático y garantismo”, España: Doxa, núm. 42, 2019, p. 17.

[5] Íbidem, pp. 17-18.

[6] Íbidem, p. 18.

[7] Ferrajoli, Luigi, “Para una refundación epistemológica de la teoría del derecho”, España: Anales de la cátedra Francisco Suárez, núm. 44, 2010, p. 427

[8] Íbid.

[9] Ídem, p.  428

[10] Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principalista y constitucionalismo garantista”, España: Doxa, núm. 34, 2011 p.  25

[11] Ferrajoli, Luigi, “Las garantías constitucionales de los Derechos Fundamentales”, España: Doxa, núm. 29, 2006, p. 28

[12] Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, España: Trotta, p. 43

[13] Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris t. I. España: Trotta, 2011, p. 186.

[14] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. 10, p. 26

[15] Íbidem, p. 25

[16] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. 12, p. 25

[17] Ferrajoli, Op. Cit. 13, p.  190.

[18] Ferrajoli, Luigi, Op. CIt. 12, p. 28.

[19] Es decir, son el foco central de la semiótica del derecho. En la obra de Ferrajoli se definen las dimensiones sintáctica (referente a los elementos de cálculo lógico dentro de la teoría general del garantismo), semántica (referente a la dogmática jurídica, es decir los contenidos formales y sustanciales concretos de las normas jurídicas y sus componentes) y la pragmática (referente a la justificación de los elementos de la teoría garantista y a la crítica y proyección del derecho). Para una comprensión más plena de la teoría general del Derecho en el garantismo de este autor véase Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. 13, sobre todo su introducción y los dos primeros capítulos (referentes a la teoría axiomatizada, la deóntica y al Derecho positivo).

[20] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, España: Trotta, 2010, p. 374.

[21] Cfr. Santiago, Gonzalo, “Racionalidad y argumentación jurídica legislativa”, en Báez, Carlos et. al., Estudios sobre interpretación y argumentación jurídica, México: UNAM, 2010, pp. 308-309.

[22] Mora, Cecilia, “Teoría de la legislación”, en Cecilia, Mora y Elia Sánchez, Teoría de la legislación y técnica legislativa”, México: UNAM, 2012, p. 11.

[23] Cfr. Zapatrero, Virgilio, “De la jurisprudencia a la legislación”, España, Doxa, núm. 15-16, 1994, pp. 779-785.

[24] Cfr. Sagüés, Néstor, Op. Cit., pp. 183-192; Luna, Pablo, “Hacia la senda de una transformación constitucional: Suprema Corte de Justicia de la Nación”, México: Blog del Centro de Estudios Constitucionales, 2020.

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¿Qué es Anagénesis Jurídico? Complejidad Social (Derecho, Economía y Política) Jacqueline Miranda De los Santos

El juego de ruleta de Enrique Peña Nieto (Una desgastada administración pública)

Por Jacqueline Miranda De los Santos

El derecho administrativo es el derecho constitucional de todos los días
Ignacio Ramos Espinosa

El derecho administrativo y por ende la administración pública son dentro del mundo jurídico materias que constantemente están en movimiento, respondiendo a la irritación del sistema social. Finalmente constituyen una parte importante del subsistema jurídico.

Antes de adentrarme en la parte medular del trabajo, me centraré en algunas generalidades para comprender de mejor manera a la administración pública en nuestro país.

La satisfacción de los intereses colectivos por medio de la función administrativa se realiza fundamentalmente por el Estado.

Para ese objetivo éste se organiza en una forma especial adecuada y sin perjuicio de otras organizaciones realicen excepcionalmente la misma función administrativa.[1]

La organización que explica Gabino Fraga constituye la administración pública, es posiblemente la parte más importante de uno de los poderes en los que encontramos depositada la soberanía del Estado.

Las formas en que se organiza la administración pública desde la doctrina son las siguientes: centralización, desconcentración y la descentralización. Por otra parte la Constitución (artículo 90) y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (artículo 1) contempla la siguiente forma de organización: centralizada y paraestatal.

En cuanto a la centralización podemos establecer lo siguiente:

“En la centralización administrativa toda acción proviene del centro, por ello, los órganos centrales monopolizan las facultades coactivas, las de decisión y las de designar a prácticamente todos los agentes de la administración pública. La fuerza pública, o sea, la fuerza armada, está totalmente centralizada; lo mismo ocurre con el poder de decisión y la facultad de designar a los funcionarios o agentes de la administración, la cual no se deja a la elección popular ni, salvo excepciones, se otorga a cuerpos especiales.”[2]

Esta definición del Dr. Fernández Ruiz exalta la monopolización de facultades, por ende esta forma de organización administrativa resulta ser una de las más importantes para el Poder Ejecutivo Federal. La importancia de las personas que ocupan los cargos principales es tal, que como se hace mención en la cita el poder de nombramiento es únicamente para el presidente.

Por otra parte la administración en su forma de descentralización es explicada  de la siguiente manera:

 “La descentralización alude a un sistema propenso a transferir de un determinado centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones, facultades, actividades y recursos, en favor de entes, órganos, instituciones o regiones que se hallan en una situación de cierta subordinación, más no en una relación de jerarquía respecto del centro.

(…)

En este orden de ideas, la descentralización administrativa es una tendencia organizativa de la administración pública, conforme a la cual se confiere personalidad jurídica propia a ciertos entes que se les otorga autonomía orgánica relativa, respecto del órgano central para encargarles actividades administrativas”[3]

Por último abordaremos el concepto de desconcentración administrativa.

“Algunos autores como Th. Ducrocq consideran la desconcentración administrativa como una modalidad de la descentralización administrativa, de ahí que también se le conozca como descentralización burocrática, funcional o jerárquica; otros, como Enrique Silva Cimma, por el contrario, la entienden como una variante de la centralización administrativa. No falta quienes, como Marcel Wallin, afirmen que la desconcentración no es más que una pseudodescentralización.

En la desconcentración administrativa, la normatividad, la planeación y el control permanecen centralizados, no así la tramitación y la facultad decisoria, que transfiere al órgano desconcentrado. Esta desconcentración admite diversas modalidades entre las que destacan dos: la vertical, también llamada interna o por materia; y la horizontal, que algunos autores denominan periférica o territorial”[4]

De acuerdo con el Doctor Fernández Ruiz la principal diferencia entre la descentralización y la desconcentración radica en que en la desconcentración administrativa se da una delegación o transferencia de facultades entre dos órganos de un mismo ente o persona, en tanto que en la descentralización por servicio, la delegación o transferencia de facultades y competencia se registra entre dos personas diferentes. Además la relación entre los órganos es de jerarquía en la desconcentración y de tutela en la descentralización.

Ahora bien, cada presidente al iniciar su sexenio tiene la libertad de designar en cada secretaría a un titular que lo ayudará a desarrollar las actividades que han de ser eje durante su sexenio, estas aspiraciones son plasmadas en el Plan Nacional de Desarrollo.

De la misma forma y atendido a las necesidades de la realidad social pueden hacerse modificaciones para crear o extinguir secretarías; es común que este fenómeno ocurra constantemente.

En el sexenio de Carlos Salinas de Gortari, las secretarías de Estado estaban constituidas de la síguenos manera:

  • Jefe de la Oficina de la Presidencia
  • Secretaría de Gobernación
  • Secretaría de Relaciones Exteriores
  • Secretaría de la Defensa Nacional
  • Secretaría de Marina
  • Secretaría de Hacienda y Crédito Público
  • Secretaría de Programación y Presupuesto
  • Secretaría de Desarrollo Social
  • Secretaría de Pesca
  • Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal
  • Secretaría de Comercio y Fomento a la Industria
  • Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos
  • Secretaría de Comunicaciones y Transportes
  • Secretaría de la Contaduría General de la Federación
  • Secretaría de Educación Pública
  • Secretaría de Salud
  • Secretaría del Trabajo y Previsión Social
  • Secretaría de la Reforma Agraria
  • Secretaría de Turismo
  • Procuraduría General de la República
  • Departamento del Distrito Federal

Durante este periodo presidencial los órganos administrativos centralizados más importantes fueron la Jefatura de la Oficina de la Presidencia, la Secretaría de Gobernación y la Secretaría de Programación y Presupuesto, siendo esta última uno de los pilares para las áreas económicas y fiscales del país.

Mientras que en el sexenio de Ernesto Zedillo Ponce de León la configuración de la administración pública era la siguiente:

  • Secretaría de Gobernación
  • Secretaría de Relaciones Exteriores
  • Secretaría de la Defensa Nacional.
  • Secretaría de Marina
  • Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
  • Secretaría de Desarrollo Social
  • Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca.
  • Secretaría de Energía.
  • Secretaría de Comercio y Fomento Industrial.
  • Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural.
  • Secretaría de Comunicaciones y Transportes.
  • Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo.
  • Secretaría de Educación Pública
  • Secretaría de Salud.
  • Secretaria de Trabajo y Previsión Social.
  • Secretaría de la Reforma Agraria.
  • Secretaría de Turismo.
  • Departamento del Distrito Federal.

Existe en este periodo presidencial la extinción de dos secretarías importantes que fueron pilar dentro del periodo presidencial anterior, las funciones contenidas en la Secretaría de Programación y Presupuesto pasan en su mayoría a ser conferidas a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Tras la transición política del PRI al PAN, los cambios en este sector son más evidentes y notorios. En el período presidencial De Vicente Fox la administración pública centralizada queda constituida de la siguiente forma:

  • Secretaría de Gobernación.
  • Secretaría de Relaciones Exteriores.
  • Secretaría de la Defensa Nacional.
  • Secretaría de Marina.
  • Secretaría de Seguridad Pública.
  • Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
  • Secretaría de Desarrollo Social.
  • Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación.
  • Secretaría de Energía.
  • Secretaría de Economía.
  • Secretaría de Comunicaciones y Transportes.
  • Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
  • Secretaria de Educación Pública.
  • Secretaría de Salud.
  • Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
  • Secretaría de la Reforma Agraria.
  • Secretaría de Turismo.
  • Consejería Jurídica

La Secretaría de Seguridad Pública es una de las insignias más importantes de los gobiernos panistas, esta nueva secretaría absorbe muchas de las funciones de Secretaría de Gobernación. Para muchos estudiosos del derecho administrativo y personas afines al PRI, esta es una de las peores decisiones, sin embargo, este órgano administrativo toma mayor relevancia en el siguiente periodo.

En cuanto al periodo de ex mandatario Felipe Calderón Hinojosa podemos decir que fue de la siguiente manera:

  • Secretaría de Gobernación.
  • Secretaría de Relaciones Exteriores.
  • Secretaría de la Defensa Nacional.
  • Secretaría de Marina.
  • Secretaría de Seguridad Pública.
  • Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
  • Secretaría de Desarrollo Social.
  • Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
  • Secretaría de Energía.
  • Secretaría de Economía.
  • Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación.
  • Secretaría de Comunicaciones y Transportes.
  • Secretaría de la Función Pública.
  • Secretaría de Educación Pública.
  • Secretaria de Salud.
  • Secretaría de Trabajo y Previsión Social.
  • Secretaría de la Reforma Agraria.
  • Secretaria de Turismo.
  • Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal.

La administración pública de Felipe Calderón Hinojosa, buscaba en un principio generar empleos, sin embargo esto cambia radicalmente al notar que México se hundía en una situación de inseguridad, el problema radica en una constante lucha entre el titular de la SEGOB y de la SSP por controlar ciertas políticas internas, además del casi nulo empate entre sus órganos y las estrategias de la milicia. Otro aspecto importante es que en un intento por controlar la corrupción del país se creó la Secretaría de la Función Pública, la cual al ser parte de la administración pública central, nunca alcanzó su objetivo esencial.

El juego de la administración pública federal y el éxito de ésta depende casi un noventa por ciento de la comunicación que existe entre el titular del ejecutivo federal y los titulares de cada órgano administrativo.

Con el retorno del PRI a Los Pinos el panorama era un tanto evidente, las modificaciones hechas a la LOAPF y por ende a las Secretarías de Estado serían revertidas. La actual administración del presidente Enrique Peña Nieto se encuentra constituida de la siguiente forma:

  • Secretaría de Gobernación
  • Secretaría de Relaciones Exteriores
  • Secretaría de la Defensa Nacional
  • Secretaría de Marina
  • Secretaría de Hacienda y Crédito Público
  • Secretaría de Desarrollo Social
  • Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales
  • Secretaría de Energía
  • Secretaría de Economía
  • Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación
  • Secretaría de Comunicaciones y Transportes
  • Secretaría de Educación Pública
  • Secretaría de Salud
  • Secretaría del Trabajo y Previsión Social
  • Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano
  • Secretaría de Turismo
  • Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal

Desde el inicio de su gestión hasta la fecha han existido diversas modificaciones que parecen ser una cuestión desatinada, los titulares de cada dependencia pasan de un cargo a otro realizando diversas actividades un tanto distintas a su área de conocimiento, pareciendo esto un juego de ruleta en el que no hay consistencia.

Para comprender cabalmente el problema de esta inconsistencia en la administración pública del ahora presidente, será necesario hablar de la situación de Luis Videgaray Caso actual titular de la Secretaría de Relaciones Exteriores, la experiencia de Videgaray se centra en temas hacendarios, y fue por ende titular de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La inexperiencia puede quebrantar la ligera línea de posicionamiento de México no sólo con Estados Unidos sino con el mundo. Parece que el trumpezar cotidiano de Videgaray tiene costos no sólo para él sino también para el presidente mexicano.

Por otra parte la desacreditación constante de Enrique Peña es otro efecto de su mal juego en la administración pública, ya no es una figura presidencial, sino el meme nuestro de cada día.

En este juego de la administración pública, quiero hablar de la Secretaría de Gobernación que al menos para los gobiernos priistas ha sido la columna vertebral de cada uno de sus sexenios, la elección del presidente fue nombrar a Osorio Chong uno de los pocos titulares que no ha pasado al juego de ruleta, sin embargo la relación entre estos dos no parece muy cercana sino por el contrario algo distante. Es evidente que la mano derecha del presidente es el ahora canciller Luis Videgaray.

La última pieza en movimiento del torpe ajedrez de Enrique Peña Nieto, fue la denominada Virgilio Andrade, ¿realmente era necesario mover esa pieza? Es quizá como dejar que la reina sea comida por un peón, pero así ha sido este extraño mover cotidiano del presidente. Se juega las últimas posibilidades mintiéndose incluso a sí mismo para no creer que es, lo que él y la sociedad mexicana ya sabemos que es. ¿Será que como siempre todo queda entre amigos?

El desgaste que ha sufrido la administración pública y la figura presidencial nos lleva a pensar en que es necesario realizar modificaciones a la vieja Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y repensar en disminuir el abuso de los órganos administrativos, por ende quizá sea necesario apostar a otras figuras administrativas que apoyen con cada una de las metas presidenciales, es decir con los planteado por el PND.

Por otra parte lo que resta de tiempo a Enrique Peña como titular deberá ser para jugar un papel más íntegro y los pocos movimientos que queden para él sean estrategias firmes y contundentes que ayuden a mantener en flote a nuestro país ante la situación de constantes amenazas del presidente de Estados Unidos, Donald J. Trump.

Finalmente el juego de Enrique Peña Nieto lo llevó a una decadencia que muy posiblemente no coloque de nuevo a un candidato del PRI a la presidencia.

Las reglas de la administración pública evolucionan con los intereses de la sociedad, y claramente atienden a la realidad de cada sistema, la funcionalidad y éxito de esta se basa en el entendimiento de las necesidades de cada aspecto así como de saber jugar bien con los elementos que se tienen a favor, quizá el ajedrez para nuestro actual mandatario no sea de su agrado, quizá lo sea más un juego de ruleta.

[1] Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 48a edición, México, Ed. Porrúa, 2012. p. 111

[2] Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, McGRAW-HILL, México 1997.p. 168

[3] Fernández Ruiz, Op Cit Nota 2

[4] Ibídem

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Complejidad Social (Derecho, Economía y Política)

Una mirada hacia la cláusula Calvo

Por Ricardo A. Alanís Sánchez

Este artículo pretende dirigir la mirada del lector a un tema que es poco explorado por los estudiosos del derecho, me refiero a la Cláusula Calvo, para comprender mejor debemos analizar parte de su historia los que ayuda a contextualizar, así como entender qué es esta cláusula, para finalmente entender su importancia en la actualidad del acontecer jurídico.

  1. Historia de la Cláusula Calvo

Los Estados solían tomar a su cargo la defensa de los derechos contractuales de sus ciudadanos en el exterior cuando consideraban que ellos habían sido vulnerados y ejercían toda la presión necesaria para que sus reclamaciones sean atendidas. Esto coincidió con el crecimiento de las inversiones de capital privado norteamericano y europeo en los países de América Latina, que dio lugar a numerosas reclamaciones diplomáticas y a inevitables fricciones internacionales.[1]

Es necesario precisar que en el siglo XIX los Estados de cada país solían entrometerse cuando sus compatriotas tenían problemas con los contratos realizados con países extranjeros. Fue tanta la insistencia de los Estados al reclamar los derechos de sus ciudadanos que se tuvo que crear una cláusula de tal magnitud que los países no se metieran con el derecho donde se dio origen el contrato. Posteriormente en el siglo XIX empezó un gran auge industrial y económico en América Latina ya que muchos países del mundo empezaron a invertir en esta región.

Hace casi un siglo, el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo teorizó el principio general según el cual los pleitos con los ciudadanos extranjeros debían necesariamente ser solucionados por los tribunales locales evitando la intervención diplomática del país de pertenencia. Esta es, en extrema síntesis, la doctrina Calvo, un pensamiento que tuvo gran importancia entre los países de América Latina, los cuales aún hoy en día siguen incluyéndola en sus constituciones.

Con este trabajo intentaremos ofrecer una mirada sobre la historia y la evolución de la doctrina Calvo hasta nuestros días, subrayando la lucha entre dos escuelas de jurisprudencia que representaron, y representan, dos visiones distintas del mundo: la de los países ricos y la de los países pobres y en desarrollo.[2]

Hay que analizar el siguiente párrafo de una forma objetiva y clara ya que veremos que todo tiene una relación muy peculiar.

Los países extranjeros se empezaron a meter muy de cerca en territorio Latinoamericano por la razón de una inversión extranjera muy sólida y particular.

El territorio estaba indignado por las intromisiones de los países extranjeros en territorio latino. Por lo antes dicho, al único que se le tenía que ocurrir algo para parar estas intromisiones era a una persona que viviera en el territorio afectado por los extranjeros.

Un argentino llamado Carlos Calvo fue el creador de dicha cláusula que se llamaría “Cláusula Calvo “.  La Cláusula fue creada en el siglo XIX por la cuestión de inversión extranjera. En México se dio a finales del siglo XIX en un contrato donde participó Estados Unidos y nuestro país, donde este último aplicó la cláusula para que Estados Unidos no interviniera en dicha relación contractual.

  1. ¿Qué es la Cláusula Calvo?

Se llama así a la estipulación de renuncia de protección diplomática que se incorpora a los contratos entre un Estado latinoamericano y un ciudadano o corporación extranjeros, en virtud de la cual éstos no pueden acudir a su gobierno para defender sus derechos contractuales ni para formular reclamaciones contra la otra parte con ocasión o por consecuencia del contrato que les vincula.[3]

Es una Cláusula donde el contratante extranjero renuncia a cualquier ayuda de su país en el momento que exista un conflicto de particular con el Estado. El particular extranjero deberá de presentar frente a la autoridad competente la queja que tenga frente a la empresa o asociación sin invocar el derecho de su país de origen.

Es entendible que un extranjero quiera pedir ayuda a su país cuando se encuentre en peligro.

El particular extranjero debe de entender que si decidió meterse en un país latinoamericano deberá de sujetarse a sus leyes, ya que él tuvo la libre decisión de escoger que hacer respecto al ámbito contractual.

La Cláusula Calvo en resumen, propone los siguientes puntos:[4]

  1. a) Someterse a la jurisdicción local
  2. b) Aplicación de la legislación de la localidad
  3. c) Someterse a las relaciones contractuales de la localidad
  4. d) Renunciar a la protección diplomática de su gobierno
  5. e) Renunciar a sus derechos bajo leyes internacionales

La Cláusula Calvo deberá de ser cumplida por aquellos extranjeros que hagan contratos  en territorio Latinoamericano.

  1. Legislación Mexicana

El Art. 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la fracción primera dice lo siguiente:[5]

  1. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.

El Estado de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de reciprocidad podrá, a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder autorización a los Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones.

Los mexicanos por nacimiento y por naturalización podrán adquirir bienes dentro del territorio sin ningún problema. Los extranjeros que no cuente con los requisitos antes señalados no podrán adquirir bienes dentro del territorio.

Aquellos extranjeros que deseen adquirir bien en el territorio  mexicano deberán de cumplir con los siguientes lineamientos:

  1. a) Podrán adquirir bienes después de 50 km hacia dentro entre la frontera de México y Estados Unidos.
  2. b) En los laterales y sur de México podrán adquirir tierras y aguas pero lo harán después de pasar 100 km hacia adentro.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación hace unos años sacó una tesis donde explica detalladamente cómo opera la Cláusula Calvo  acorde al Artículo 27.

La tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dice lo siguiente:[6]

Extranjeros. El hecho de que contraigan matrimonio con una nacional bajo el régimen económico de sociedad conyugal, no los exime de cumplir con los requisitos que prevé la constitución general de la república para adquirir la titularidad de derechos de propiedad de bienes ubicados en territorio nacional y que ingresen con posterioridad a dicha sociedad.

El artículo 27 constitucional, base fundamental para la regulación de la propiedad privada en el país, establece diversas prevenciones, limitaciones y aun prohibiciones en la capacidad para ser titular de derechos de propiedad sobre guerras y aguas cuyo dominio original corresponde a la nación. Así, por mandato expreso de la Constitución, existe una limitación para los extranjeros en cuanto a su capacidad para adquirir la propiedad de tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional, quienes sólo podrán hacerlo bajo la prevención de la llamada Cláusula Calvo, que se traduce, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en la suscripción de un convenio ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, por el cual el extranjero interesado debe considerarse como nacional respecto de todos los bienes que adquiera y renunciar a invocar la protección de su gobierno, en relación con dichos bienes, bajo la sanción de perderlos en beneficio de la nación mexicana, en caso de faltar al citado convenio promoviendo cualquier reclamación diplomacia en contra de los Estados Unidos Mexicanos. Por tanto, en acatamiento a este mandato constitucional, el hecho de que una persona extranjera contraiga matrimonio con un nacional bajo el régimen de sociedad conyugal, en la que con posterioridad ingresen inmuebles ubicados dentro del territorio nacional, no exime al cónyuge extranjero de cumplir con la prevención establecida en la fracción I del artículo 27 constitucional, para estar así en aptitud de ser titular de los derechos de propiedad de dichos bienes en la parte que legalmente le corresponda. Para arribar a la conclusión anterior, conviene mencionar que de las consideraciones torales que fueron esgrimidas por los diputados que integraron la asamblea encargada de los debates que se hicieron en torno a la fracción I del artículo 27 constitucional, se advierte que las razones que tuvo en cuenta el legislador para reformar dicha fracción, en cuanto a la limitación impuesta a los extranjeros para adquirir tierras y aguas de la nación, básica y fundamentalmente consistieron en la defensa de la propiedad nacional, imponiéndose determinadas medidas restrictivas tendientes a preservar el patrimonio de la nación, a efecto de evitar o disminuir, en lo posible, los innumerables conflictos internacionales que en torno a ese aspecto ha tenido nuestro país en su expediente histórico con otras naciones en relación con los bienes adquiridos por un matrimonio conformado por una persona extranjera y un nacional, con base en lo cual los bienes raíces de la sociedad ya quedan bajo el amparo de una bandera extranjera, pues al suscitarse alguna contienda sobre esos bienes los extranjeros acudían a sus respectivos gobiernos a presentar sus reclamaciones, siendo esa la razón por la cual se limitó a dichos extranjeros la capacidad para adquirir el dominio de los bienes que están en el territorio nacional. Otra circunstancia que robustece la anterior consideración, deriva del hecho de que la fracción I del artículo 27 constitucional nada expresa en el senado de que los cónyuges extranjeros no deban recabar el permiso relativo a que se refiere la fracción en cita, a efecto de que puedan participar sobre los bienes de la sociedad conyugal. A todo lo cual debe agregarse que frente a lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no existe ninguna otra legislación que exima la observancia tajante de aquélla, tal como lo es la Ley General de Población, la cual, a juicio de este tribunal, en su artículo 66 se refiere al caso específico en que el extranjero celebra un acto jurídico a fin de adquirir bienes inmuebles, derechos reales sobre los mismos, acciones o partes sociales de empresas dedicadas al comercio o tenencia de dichos bienes, pero no contempla los casos generales que también tuvo en cuenta el legislador en torno a los conflictos sobre los bienes habidos en matrimonio entre un nacional y un extranjero, que es lo que precisamente trata de evitar el artículo 27 constitucional, imponiendo limitaciones que constituyen una de las excepciones que restringen para los extranjeros el goce irrestricto de las garantías individuales que la Constitución establece, en razón de la preservación del orden y la seguridad nacional.

Si analizamos la tesis de la SCJN no es tan clara y se daría a entender que no saben cómo opera en el país. La Cláusula Calvo tiene un gran impacto en la compra de bienes y sus derivados ya que se aplica en toda América Latina.

No cualquier persona puede adquirir bienes dentro de territorio nacional ya deben de cumplir con requisitos establecidos por la ley. Más adelante podremos constatar que muchas empresas extranjeras compran dentro del territorio en los márgenes establecidos a través de fideicomisos.

 

  1. Finalidad de la Cláusula Calvo

La Cláusula Calvo tiene por finalidad evitar el amparo diplomático indebido de los países desarrollados a favor de sus súbditos, supuestamente afectados en los contratos celebrados con el Estado de países que no han alcanzado su desarrollo.[7]

Si investigamos y nos ponemos a indagar sobre la justicia en otros países existen muchos  que cuentan con una justicia eficiente. Cada país tiene la responsabilidad de proteger a sus ciudadanos en otros países sin importar el conflicto que se suscite. Si no existiera la Cláusula Calvo entonces muchos países interpondrían amparos para que el particular se pudiera deslindar de responsabilidades judiciales.

Por ello la importancia de la Cláusula Calvo, puesto que esta hace que el particular encuentre el mejor camino jurídico para solucionar el conflicto con el Estado Mexicano o un particular. Además saben de antemano que si compran propiedades deben de realizar los trámites necesarios ante la Secretaría de Relaciones Exteriores.

La Secretaria de Relaciones Exteriores será el único órgano para poder aprobar la compra de propiedades dentro de territorio mexicano por particulares extranjeros.

Un mexicano por naturalización al haber pasado por una serie de trámites y al  haber recibido la carta de naturalización por la SRE podrá comprar bienes sin problema alguno ya que comprobó ser fiel al país y sus normas jurídicas.

Conclusión

El creador de la Cláusula tenía que ser forzosamente del territorio donde estaba en apogeo de la inversión extranjera en el siglo XIX.  Carlos Calvo, era una persona que ejercía cuestiones legales en el país de Argentina, por lo tanto, se dio cuenta que las inversiones iban creciendo no sólo en Argentina sino que había un crecimiento increíble en todo América Latina.

No todo sería color de rosa en las inversiones, al empezar a crecer tanto  surgieron muchos inconvenientes con los particulares ya que nos les parecieran muchas cosas al paso de su transacción.

Por ello puedo establecer que la creación de la Cláusula Calvo fue una estrategia jurídica ya que con esto sujetaban a los particulares extranjeros a solucionar sus inconvenientes jurídicos con las normas del país donde realizaron la relación contractual.

Desde la creación del CIADI se evidenció un resurgimiento de esta cláusula; ya que se permitió a los inversionistas extranjeros plantear reclamos contra los Estados receptores de la inversión directamente ante tribunales arbitrales; y por lo tanto la renuncia a la protección diplomática.

Con la cláusula ningún país podrá intervenir, de ninguna manera, cuando el particular decidió formar lazos jurídicos en el estado donde está teniendo el contrato y el problema de ámbito contractual.

Como pudimos constatar a lo largo de la investigación,  la Cláusula Calvo  es un arma de doble filo, ya que por un lado puede reclamar al Estado en caso de que no cumpla con lo estipulado en el contrato y por el otro, si el particular tiene un problema con el Estado en razón de que el primero no tenga la razón, no podrá pedir la ayuda de su país para la solución del mismo ya que desde un principio, se estipuló que en caso de algún inconveniente no invocarán el derecho

Otra modalidad de dicha cláusula es la que sometía todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato a un arbitraje entre el inversionista y el Estado con renuncia a la protección diplomática.

Para finalizar, se puede señalar que desde el siglo XIX en que fue concebida la cláusula Calvo a nuestros días ha corrido mucha tinta; pero en política internacional siguen existiendo países pobres, ricos y en vías de desarrollo con sus percepciones y sus realidades donde la interpretación de la cláusula de acuerdo a sus visiones y necesidades no ha sido ajena.

[1] Enciclopedia jurídica. Recuperado de

http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=c&idind=244&termino=

[2]Scielo. Recuperado de

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552002002400005

[3]Enciclopedia política. Recuperado

dehttp://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=c&idind=244&termino=

[4]Club de Ensayos. Recuperado de

https://www.clubensayos.com/Negocios/CLAUSULA-CALVO-EXCLUSION-DE-EXTRANJEROS/1285555.html

[5]Cámara de Diputados. Recuperado de http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm

[6] Tesis: I. 14 0. C.3.0. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Diciembre de 2002. P. 791

[7]Monografía. Recuperado de http://www.monografias.com/trabajos11/clausu/clausu2.shtml

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Complejidad Social (Derecho, Economía y Política) Jacqueline Miranda De los Santos

Kelsen en nuestros días

Desde la primera vez que me acerque al Derecho, en las clases impartidas en la preparatoria Núm. 1 perteneciente a la UNAM, comencé a escuchar acerca de varios juristas que han dado forma a la ciencia jurídica con sus diversas teorías. Es necesario saber que el rigor metodológico de Hans Kelsen es difícil de comprender si uno está acostumbrada a ver al derecho desde una visión diferente.  Mi primer acercamiento a Kelsen fue poco exitoso, lo primero que recuerdo es que el maestro nos dijo que sus teorías estaban superadas y olvidadas. Más tarde en la licenciatura, el discurso de muchos otros profesores siguió la misma línea, hoy tras leerlo con calma, he llegado a la conclusión de que las formulaciones hechas por Kelsen son vigentes y las podemos ver en muchos acontecimientos que ocurren en la actualidad. A continuación me enfocaré en analizar y puntualizar en la actualidad su obra Teoría pura del derecho.  

Kelsen desde el inicio pretendió crear una teoría sobre el derecho positivo en general, no de un sistema en específico; la pureza de su teoría surge en relación con el derecho, es decir, se pretende obtener conocimiento orientado únicamente hacia el derecho. Esto quiere decir que en este primer momento Kelsen plantea dejar los hechos y sólo tomar y analizar todas las aristas del derecho. Entre los primeros elementos que ayudan a construir su teoría tenemos a la norma, que es definida como “El acontecimiento externo que, por su significación objetiva constituye un acto conforme al derecho, el desarrolla en tiempo y espacio.” Es necesario comprender que establecido esto las normas tendrán ciertas características, una de ellas es la validez, la cual no es otra cosa que el modo particular de su existencia, la cual puede ser temporal y espacial, “con el término validez designamos la existencia específica de una norma. Cuando describimos el sentido o el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, con el acto en cuestión, cierto comportamiento humano es ordenado, mandado, prescrito, preceptuado, prohibido o bien, permitido, autorizado…” Es posible con esta cita ver ciertos rasgos distintivos entre el ser y el deber, el cual no profundizaremos en este artículo.  

Hasta este punto todo lo plasmado por Kelsen son con claridad aspectos jurídicos, sin embargo, fue necesario introducir un elemento: la eficacia de la norma. Este aspecto le ha llevado a ganarse el título de sociólogo involuntario ya que la eficacia es en relación de la obediencia en los hechos, aun cuando la norma sea válida desde el momento en el nace, la eficacia no se determina por eso sino por el ánimo a obedecer lo impuesto por el sistema. De este modo ambos conceptos guardan una estrecha relación entre sí, “una norma jurídica sólo es considerada como objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se adecua en los hechos, por lo menos hasta cierto grado…”. El reglamento de tránsito de la Ciudad de México es válido dentro del sistema desde que es creado por el legislativo, sin embargo la eficacia es reducida cuando un gran número de capitalinos no para ante una luz roja en el semáforo o no usa el cinturón de seguridad y no le importan los límites de velocidad. Este hecho influye directamente en la norma y claro que es válida pero ¿de qué sirve la validez sin la eficacia?

Por otra parte, es necesario hablar de la coacción. Kelsen ve al derecho como un orden coactivo que en la mayoría de los casos se interpreta como una sanción, es la reacción ante el incumplimiento. Debemos recordar que esta coacción tiene una organización que nos da certeza de cómo, cuándo, dónde y quién puede aplicar la acción coercitiva. Este aspecto no puede quedar a la deriva bajo ninguna circunstancia.  

Daré un brinco en la lectura y analizaré a la norma fundante básica mediante dos maneras, tanto el autor o como quien en cualquier momento se ha acercado a pensar y analizar el sistema jurídico, surge el cuestionamiento ¿cuál es el fundamento de validez de todo un sistema jurídico? Como plasme en líneas anteriores, la norma regula el comportamiento humano, pero, ¿quién o qué da validez a esto?, la validez de una norma se puede encontrar en la validez de otra, es decir será una norma superior, la búsqueda por encontrar la validez del sistema no puede ir al infinito. Por lo tanto la norma fundante básica es en propias palabras de Kelsen la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo sistema.  

La norma fundante básica es un elemento no discutible, no es validado por nada, es presupuesta como la norma última, es la norma fundacional del sistema jurídico, se entiende presupuesta por la sociedad. Es quizá por esta razón que en el diálogo entre Manuel Camacho Solís y los representantes del movimiento zapatista, la primera pregunta era si había un reconocimiento de la norma fundante básica para el sistema mexicano, al existir este reconocimiento se abren las puertas al diálogo. (Este ejemplo es tomado de la Dra. Leticia Bonifaz)  

En este artículo sólo analizaremos hasta este punto  la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Para concluir esta teoría se debe explicar el origen de un sistema jurídico, que tal como Kelsen planteó al inicio es para cualquier sistema jurídico, siendo la parte toral la norma fundante básica. Plasmado todo eso, es posible decir  que esta teoría sigue siendo vigente, soy consciente de que no aborda exhaustivamente muchos otros aspectos que actualmente son importantes para la comprensión de los sistemas, pero al menos ésta es el escalón inicial para la conformación de muchas otras teorías.

En cuanto a si Kelsen se contradijo en un planteamiento inicial y lo que hasta este punto analizamos,  creo que pudo haber omitido ciertos elementos sociológicos que dejarían a su teoría como pura en la inclinación al derecho, sin embargo excluir estos elementos dejarían su postulado como algo inconcluso; considero que desde esta óptica podemos hablar de honestidad en lo que él planteaba, y que como un paso enorme en la doctrina jurídica al considerar la eficacia de la norma ayuda a generar otras teorías importantes.