Por Lic. Miguel Ángel Vega Cortés

Introducción

El presente artículo aborda la trascendencia de las resoluciones jurídicas en el marco de la pandemia, desde un caso práctico donde un colectivo de trabajadores de la salud acudieron a buscar la protección de la justicia federal y desafortunadamente su tramitación no fue la deseada y lamentablemente  en este tránsito, falleció uno  de los quejosos; indico lo que considero áreas de oportunidad en la impartición de justicia, concluyendo en sugerencias necesarias para acercar la justicia a la gente.

1.   El efecto mariposa

Ante la pandemia, cobra relevancia la premisa del matemático y meteorólogo estadounidense Edward Norton Lorenz: “Predictibilidad. El aleteo de una mariposa en Brasil, ¿originó un tornado en Texas?”^[1]; el eventual contagio del virus SARS-CoV-2 por la proximidad o ingesta, ya sea de una especie animal en extinción (el pangolín) o de otra especie que ha visto alterado su hábitat por el avance de la frontera agropecuaria (los murciélagos), ha ocasionado una crisis mundial de magnitudes todavía insospechadas.

De acuerdo con información de la Universidad John Hopkins^[2], al momento de escribir estas líneas a nivel mundial se han contagiado más de 63 millones de personas, los decesos superan un millón cuatrocientos mil individuos; específicamente en México, al momento, se registran más de un millón cien mil contagios y los fallecimientos lamentablemente son superiores a los 105 mil.

Los gobiernos enfrentan una serie de crisis entre las que destacan cuatro:

• La crisis sanitaria
• La crisis política
• La crisis económica
• La crisis social

El presente artículo abordará aspectos relacionados con las dos primeras facetas de esta crisis (la sanitaria y la política).

Los políticos se vieron obligados a instrumentar una serie de medidas que van desde las más autoritarias y absolutistas, hasta las más laxas e ineficaces para el control de la pandemia. Lo impredecible y súbito en la diseminación de los contagios puso de manifiesto que no existen recetas infalibles para atajar la epidemia y difícilmente hay una respuesta universalmente correcta para enfrentar la problemática del COVID. Algunos países económicamente poderosos que aparentemente instrumentaron medidas de prevención y mitigación ahora enfrentan un rebrote del virus que supera en velocidad los niveles de contagio de las primeras olas en el registro de enfermos y decesos.

Los efectos económicos de la pandemia por el cierre temporal de empresas, establecimientos y dependencias gubernamentales, generaron indeseables impactos en la población que vive en condiciones precarias. El ciudadano común enfrenta el dilema de salir a trabajar con el riesgo del contagio o permanecer en su casa y no generar ingresos.

En el ámbito jurídico se presentan también disyuntivas y deliberaciones cuyas consecuencias tienen un impacto en la salud y la vida de las personas.

Sirva de ejemplo el dilema de la “última cama del hospital”; ante la carencia de recursos el doctor de una clínica pública toma la complicada decisión de auxiliar con apoyo de respiración artificial a un paciente en detrimento de otro, por ejemplo, decidir entre un paciente de 20 años analfabeto y de limitadas expectativas profesionales, y un señor diabético de 70 años con las siguientes credenciales: científico, catedrático universitario, creador de una ONG que apoya a niños con leucemia y que a lo largo de su vida ha apoyado diversas causas filantrópicas.

Imaginemos que el galeno se decide por el paciente joven y la familia del catedrático se ampara en contra de esa decisión, esta situación obliga al juez a resolver un problema que de suyo, parece difícil o imposible de resolver.

Es imperativo resaltar que no solamente se pueden tomar las decisiones con base en principios éticos, ya que se deberán considerar las implicaciones jurídicas en los fallos; en la cotidianeidad coexisten con las normativas vigentes otros factores como los códigos de ética de los profesionales de la salud y protocolos ancestrales como el juramento hipocrático, que determinan el compromiso que deberán honrar los doctores con todos sus pacientes.

La población del mundo enfrenta riesgos como la muerte o la precariedad, así como un recrudecimiento en la desigualdad económica, las reformas legales que pudiesen mitigar esta problemática no se han instrumentado con la prontitud que demanda la expansión de la pandemia.

Enfrentamos una compleja realidad que no admite soluciones simplistas y que obliga al Poder Legislativo a instrumentar las adecuaciones y actualizaciones al marco normativo. 

Por otra parte, el Poder Judicial de la Federación está comprometido para constituirse como un factor real de soporte para México y que sus justiciables, encuentren en los fallos decisiones que contribuyan a mitigar los efectos de esta pandemia.

2. La solicitud de amparo

A lo largo de estas líneas me propongo compartir, mediante mi experiencia como Asesor Jurídico Federal, la presentación de un caso donde se solicitó la protección de la justicia federal para personal de un hospital del ISSSTE de un estado fronterizo de la República Mexicana; a principios del mes de octubre de 2020, 28 quejosos entre doctores, enfermeras, camilleros, personal de laboratorio y administrativos; solicitaron ante el Instituto Federal de la Defensoría Pública la tramitación de un amparo para salvaguardarse de  la orden de reincorporarse a sus funciones al interior del hospital, sin tomar en consideración que eran un grupo vulnerable y de alto riesgo de complicación grave y muerte, ante el contagio del SARS CoV- 2/COVID- 19.

El director del hospital presionó de forma contundente a dicho personal para que regresara a trabajar, sin esgrimir ninguna justificación, ignorando el riesgo de contagio de un grupo de personas vulnerables.

3.La normativa generada por la pandemia

Los promotores del amparo invocaron en su defensa toda una serie de normativas generadas a raíz de la pandemia entre las que destacan:

1. En el arranque de la pandemia los tres órdenes de gobierno instrumentaron una serie de medidas con la intención de mitigar los efectos del COVID-19, mismas que no solo fueron privativas del ejecutivo, recordemos que también el poder judicial (tanto el federal como el de los estados) tomaron medidas de emergencia, el 24 de marzo del 2020, el ejecutivo federal anunció una serie de acciones para enfrentar y tratar de mitigar los efectos letales de la pandemia.
2. Se ordena el cierre de las actividades no esenciales.
3. Se reduce al mínimo el personal presencial en las oficinas de la administración pública federal.
4. Se prohíbe la asistencia al trabajo de grupos vulnerables al contagio, ningún empleador puede exigir a gente que tuviese más de 65 años, algún padecimiento crónico, mujeres embarazadas o lactando y a madres y padres con una menor edad a su cuidado, su asistencia laboral.

Adicionalmente el Poder Judicial cerraron las puertas para atención al público, dejando de correr términos judiciales e iniciando un intento loable pero insuficiente de trabajar a distancia, usando los medios disponibles que ofrece la tecnología.

El sustento normativo para algunas de estas medidas se soporta fundamentalmente por las funciones del Consejo de Salubridad General que se consignan en la fracción XVI del artículo 73 constitucional.

Artículo 73 fracción XVI

“XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.

1a. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país
2a. En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República.
3a. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del País.”

De manera concomitante se generaron órdenes por parte del ejecutivo federal, donde se establecieron los lineamientos para afrontar la pandemia y se determinó de manera clara la protección a grupos vulnerables: 

“Medida 4: El resguardo domiciliario corresponsable se aplica de manera estricta a toda persona mayor de 60 años o con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes, enfermedad cardiaca o pulmonar, inmunosupresión (adquirida o provocada), en estado de embarazo o puerperio inmediato, independientemente de si su actividad laboral se considera esencial. El personal esencial de interés público podrá, de manera voluntaria, presentarse a laborar.

Medida 5: Una vez terminada la suspensión de actividades no esenciales y el resguardo domiciliario corresponsable, la Secretaría de Salud, en acuerdo con la Secretaría de Economía y la Secretaría del Trabajo, emitirá los lineamientos para un regreso escalonado y regionalizado a las actividades laborales, económicas y sociales de toda la población en México.”

Adicionalmente el 24 de marzo de 2020 el Secretario de Salud emitió un acuerdo con las medias para afrontar la pandemia, donde en el artículo segundo inciso a) se estableció, la orden para que los grupos vulnerables por edad o por la prevalencia de enfermedades deberían dejar de asistir a sus centros de trabajo y resguardarse en casa.

4. La formulación del amparo

De forma inmediata y con las medidas de prevención de contagio pertinentes se abrió el expediente de representación a este colectivo médico, la experiencia procesal sustentaba a todas luces una violación a los derechos humanos, misma que a continuación me permito relatar con la finalidad de ilustrar lo que considero perfectible en el ámbito deliberativo judicial y en el tránsito procesal, en este caso estoy convencido que se pudieron salvar vidas.

Sin dilación se elaboró la demanda de forma colectiva argumentando una violación directa al artículo 4 constitucional al ser un acto de autoridad que pone en peligro la vida. Adicionalmente se invocaron los artículos 14 y 16 de la Carta Magna, así como el artículo 17 de La Ley de Amparo destacando los siguientes aspectos:

La constitución claramente consagra como derecho humano la protección a la salud, por ende es obligación del Estado velar por la salud de los quejosos y ante un atropello a ese derecho, es importante destacar la protección de la salud y la vida como el bien jurídico tutelado de mayor importancia dentro de cualquier marco legal  siendo que no existe protección que amerite mayor énfasis que la preservación de la vida, es por eso que al estar en peligro la integridad física de los demandantes se le debería dar un  tratamiento urgente al amparo promovido.

Artículo 4o Constitucional

“Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”.

En el amparo se consignó que las autoridades señaladas como responsables violaban los artículos 14 y 16 de nuestra Carta Magna, ya que los mencionados preceptos constitucionales claramente establecen la prohibición de cualquier autoridad a transgredir los derechos del ciudadano sin la existencia previa de un juicio en donde se emita una resolución judicial, adicionalmente se establece la obligación de la autoridad de entregar por escrito y de forma fundada y motivada cualquier acto que implique una molestia, en el presente caso encontramos una orden emitida por el ejecutivo federal, donde se establecen los lineamientos  a seguir para afrontar la pandemia así como la protección a grupos vulnerables de manera explícita.

Adicionalmente se invocó la ley de amparo que en su artículo 17 fracción IV literalmente establece que la demanda de amparo puede presentarse en cualquier tiempo, entre otros supuestos, cuando el acto reclamado implique «peligro de vida». Este precepto no admite solamente una interpretación literal conforme a la cual «el peligro de vida» se actualice sólo en el casos de existir una persecución letal o una pena de muerte o casos como los que, en otras épocas históricas, eran esperables entender que quedaban referidos en tal expresión, en los que directamente se viera comprometida la vida de un individuo.

 5. El resultado en la promoción del amparo

En este punto me gustaría hacer una breve reflexión sobre el sentido de urgencia y el reclamo de un acto de autoridad que importe  peligro de privación de la vida; como lo define la ley de amparo existe un arraigo histórico de asociar el sentido de urgencia del amparo a materia penal o quizás administrativa tratándose de una deportación, en este contexto los actos que ponen riesgo la vida son vinculados a otra época cuando pudo existir o contemplarse una pena de muerte, en la realidad actual sabemos que esta erradicada de nuestro marco normativo cualquier pena impuesta dentro de un procedimiento jurídico que implique o sancione con un peligro a la vida, empero el pensamiento del operador jurídico no logra, en muchos casos, desasociar esos actos de autoridad como uno emanado de un proceso penal, no obstante que la propuesta de amparo argumente que se trata de un caso urgente, los órganos jurisdiccionales no lo consideran para atender con la premura que requiere el acto y la orden de la suspensión correspondiente y se suele darle tratamiento como un amparo administrativo no urgente, dicha circunstancia fue lo que aconteció en el caso del personal médico del ISSSTE.

Previo a continuar el relato del trámite procesal considero importante relatar que la medida de control constitucional se ingresó vía electrónica, reitero que el criterio que consideré era un amparo urgente de los contemplados en el artículo 20 de la ley reglamentaria entonces lo podía firmar (con FIREL) un tercero y solicitar posteriormente la ratificación, como se le comentó al juez de distrito que no reconoció el sentido de urgencia y por ende también objetó la falta de firma de los quejosos, realizando la siguiente precisión:

“…Ahora bien, no obstante que la firma de forma electrónica el citado defensor y no los directos quejosos, (sic) del contenido de la demanda de amparo se advierte de manera clara y manifiesta su improcedencia”

Como se advierte de lo antes descrito el juez desechó la demanda de amparo bajo las argumentaciones que transcribimos a continuación:

“Por ende, puede decirse que la relación jurídica entablada con motivo del acto que reclama la parte quejosa, no es de aquellas de supra a subordinación, sino de coordinación; lo que se afirma, porque las primeras de (de supra a subordinación ) se originan entre gobernantes y gobernados, regulándose por derecho público, que establece  los procedimientos para dirimir los conflictos suscitados por la actuación de los órganos del Estado; mientras que las relaciones de igualdad en el que las partes (por lo general particulares) se encuentran en un mismo nivel, teniendo que acudir a los procedimientos ordinarios establecidos en las leyes respectivas dirimir sus controversias.

Esto es así, porque la orden de reincorporarse a sus respectivas funciones al interior de la citada institución de salud, sin considerar que se trata de grupo vulnerable y de alto riesgo de complicación grave ante el posible contagio del SARS Cov-2/COVID-19 no constituye acto de autoridad para efectos de juicio de amparo, dado que ello incide en las condiciones generales de la relación de trabajo que tiene con la institución de salud, como patrón y no como autoridad.”

Ante dicho fallo se interpuso el  recurso de queja, donde el argumento principal fue que el ISSSTE si puede ser considerado como autoridad para el juicio de amparo, verbigracia cuando se trata de pensiones o cuando se reclama la falta de atención médica, por lo cual era desafortunado que sin esperar a ver el resultado de los informes y poder emitir una decisión informada a priori el juez hubiera desechado la demanda, aunado a lo anterior se argumentó en el sentido de que de ninguna manera se reclamaba al director del hospital una violación a una prerrogativa laboral, nunca fue una violación al contrato colectivo de trabajo, no fue una transgresión al artículo 123 de la Constitución, se trataba de una violación al artículo 4, misma que se hacía en el marco de las órdenes del ejecutivo federal para la mitigación de la pandemia provocada por el COVID 19.

Cobra especial importancia también lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su resolución 1/2020, donde establece la obligación de los Estados que se someten a su jurisdicción a garantizar el acceso a la salud extremando las precauciones y medidas cuando se trata de grupos vulnerables.

Por tanto, se podía deducir que el juicio de amparo era procedente contra actos de autoridades que violen derechos públicos subjetivos de los gobernados, lo que significa que mediante dicho juicio sólo pueden examinarse por los tribunales federales actos provenientes de una autoridad que perjudiquen la esfera jurídica del gobernado.

El concepto actual de autoridad refiere a todo órgano de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular, con facultades que implican poder de decisión y ejecución, esto es, que realiza actos de naturaleza jurídica que afecten la esfera de los particulares e impone a éstos sus determinaciones unilateralmente, modificando o alterando situaciones jurídicas concretas.

Es menester para ubicar temporalmente el proceso en la promoción del amparo hacer una cronología de lo sucedido para sopesar las consecuencias en la salud de los quejosos provocadas por las dilaciones en el proceso.

En la cronología previa, falta una fecha y es la de mayor relevancia, el 18 de noviembre del 2020 fue el día en que tuvieron que intubar a un médico internista, (uno de los quejosos) que al momento de escribir estas líneas seguía con el soporte de respiración artificial con un pronóstico nada alentador, no puedo soslayar la impotencia y enojo de los quejos desde mi carácter de representante jurídico del colectivo médico que recurrió al amparo con la ilusión de evitar contagios o consecuencias letales y desafortunadamente encontró un camino mucho más largo de lo deseado y durante ese camino perdió a un compañero y otro está muy grave, considerando que se pudo evitar tal pérdida.

6. Conclusiones y desafíos

Al mismo tiempo que se plantea una crítica a la decisión judicial, también es importante advertir, el actuar del Tribunal Colegiado en el presente caso, si bien es cierto que de forma unánime los magistrados encontraron fundada la queja planteada, no menos cierto es que existe una dilación innecesaria, de ninguna forma quiero menospreciar las cargas de trabajo de los Tribunales, ni el esfuerzo que hacen para sesionar y resolver con las limitaciones presenciales a que obliga la emergencia sanitaria, empero si creo que un asunto tan sensible como el aquí planteado pudo ser resuelto de forma prioritaria y no 16 días después de que lo recibieron y seguro estoy que no existe justificación que una vez resuelto hayan dejado transcurrir  21 días para notificar al juez el sentido de su deliberación; el 6 de noviembre resolvieron y fue hasta el 27 de noviembre que ordenaron al juez admitir la demanda el 18 de noviembre el doctor fue intubado e ingresado a terapia intensiva.

La pandemia coincide en el tiempo, con la reforma legislativa al Poder Judicial de la Federación, una reforma estructural necesaria y de gran calado, el Ministro Presidente en el marco de la presentación de la iniciativa de reforma dijo:

“Estoy seguro que de aprobarse esta reforma, avanzaremos hacia el logro de una justicia plena y completa, hacia la consolidación de un auténtico Estado de Derecho y lograr que renazca la esperanza de la gente en la justicia”  

Para concluir, además de reiterar lo ya establecido respecto a la obligación que tiene el Poder Judicial de la Federación de asumir los retos que la emergencia sanitaria infiere y hacer conciencia de cómo una deficiencia se puede traducir en vidas humanas, también cabe destacar que hoy se está en un buen camino rumbo al cambio necesario del Poder Judicial, quiero también externar el reto que considero se debe asumir, estoy cierto que el caso que aquí se planteó, hubiera tenido un resultado distinto si se hubiera demandado el amparo en la Ciudad de México, lamentablemente existen asimetrías entre los distintos Distritos Judiciales en nuestro país, en la medida que se pueda equilibrar esta diferencia, en esa misma medida también se estará dando un paso en contra de las injusticias, ojalá lo aquí expuesto sume a los esfuerzos de cambio como muestra de las asimetrías mencionadas, en consulta de versiones públicas en casos similares resueltos en la Ciudad de México encontramos resoluciones que contrastan a la aquí expuesta, a continuación me permito transcribir un extracto de una resolución de un amparo promovido por una enfermera que trabaja en un hospital en la capital del país:

“…Bajo tales circunstancias, es posible concluir que no existe razón para que la quejosa XXXXXXXXXX, acuda de manera física o presencial a su centro de trabajo mientras dure la contingencia, pues está demostrado que pertenece a un grupo vulnerable ante los riesgos que conlleva la enfermedad ocasionada por el virus SARS-CoV2 (COVID19), conforme a los acuerdos y medidas de observancia general implementadas por el Gobierno Federal, y de las que se aparta el oficio XXXXXXX de veintisiete de abril de dos mil veinte.

Puesto que, de otra forma, pondrían en riesgo la salud y la vida de la impetrante, en una franca violación al derecho fundamental que consagra el artículo 4° constitucional.

Por consiguiente, lo procedente es otorgar el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que las autoridades responsables, por sí o por conducto de las instancias administrativas que resulten competentes, provean lo conducente…”

No me cabe duda que los cambios legislativos son necesarios, afortunadamente ya vimos aprobada en la Cámara de Senadores la reforma, sé  que pronto se cumplirá con el proceso legislativo y se implementarán los cambios planteados, yo también estoy convencido que con la consolidación del sistema de precedentes jurisprudenciales que se plantea, se facilita la obligatoriedad y cumplimiento de las interpretaciones jurídicas, a nosotros como abogados sin duda nos darán más herramientas que acotaran de buena manera la discrecionalidad de los jueces federales y locales, me atrevo a concluir que con este nuevo sistema de casos precedentes como el aquí planteado cada vez será más atípico.

El fortalecimiento de la carrera judicial es otro gran acierto en los cambios propuestos al Poder Judicial, el contar con criterios de excelencia y profesionalismo en el desempeño de la administración de justicia basada en el mérito desde una óptica de igualdad de género y combatiendo viejas prácticas arraigadas y no deseables, como el nepotismo, es sin duda el camino necesario para que la gente vuelva a confiar en la justicia, no es fácil explicarle a un grupo de imperantes de amparo el porque les desecharon su demanda, no existe explicación que se pueda dar cuando reclaman la muerte de un compañero y la desgracia de otro y la justicia no los protegió, en la media que exista este cambio legal necesario y se logre evitar casos como el aquí planteado en esa media la confianza en la justicia será refrendada.

Otra de las bondades de la reforma es el fortalecimiento al Instituto Federal de Defensoría Pública, sin duda creo que en la inclusión de nuevas materias de representación el reto no es menor, agregar asuntos de amparo en materia familiar es una obligación para los que formamos parte del Instituto Federal de Defensoría Pública, que debemos de asumir y recordar que el rumbo está definido y que es nuestro trabajo acercar la justicia a la gente, siempre privilegiando a los más vulnerables; es necesario hacer sinergia al interior del Poder Judicial de Federación y cada uno desde su ámbito trabajar para acercar más la justicia a la gente, reitero que mi intención es que la presente publicación sea perciba desde la crítica a la deliberación judicial, como un aporte a una justicia más humana y perceptible.

^[1] Lorenz E.N. (1993 / 1995) La ciencia del caos. Madrid, Debate.

^[2] https://COVID-19 Map – Johns Hopkins Coronavirus Resource Center (jhu.edu)