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El papel del legislador local en el Estado Constitucional

Por Roberto de Jesús Salas Cruz

Resumen: Esta investigación parte de los postulados del garantismo de Luigi Ferrajoli, se pretende identificar si el legislador ordinario tiene obligaciones positivas respecto a las normas constitucionales y cuáles serían éstas, sobre todo las que confieren derechos fundamentales. Se analizarán las causas para afirmar que, efectivamente dichas obligaciones existen, así como para definir cuál es el rol que juegan en el modelo constitucional de Derecho y por qué es que dicho poder -el legislativo- es el principal obligado y por ende, principal responsable del respeto/violación a los Derechos Humanos.

Palabras clave: Estado constitucional, poder legislativo, derechos fundamentales, garantías.

El estado constitucional de Derecho es ese paradigma normativo donde toda la producción y actividad jurídica se encuentra circunscripta y vinculada a las formas y contenidos estatuidos en las constituciones nacionales, generalmente escritas, rígidas y que ocupan la cúspide de las fuentes formales.

Dichas constituciones gozan de fuerza normativa, entendida esta última como “la aptitud para regular (en forma y contenido) la producción de normas subconstitucionales y de los actos y omisiones de sus operadores”[1].

Víctor García afirma que dicho modelo de Estado: “se erige sobre la base del reconocimiento y promoción de la dignidad de la persona humana y de la democracia como expresión ideológica, institucional, programática y cultural”[2].

Así, siendo la constitución un verdadero instrumento normativo, participa de la naturaleza de toda norma jurídica y vincula al Estado y los particulares al respeto de sus contenidos, los cuales se dividen en una enunciación de derechos fundamentales y en la división y demarcación de las competencias de los órganos del poder público.

Por ello, el Estado constitucional toma la legitimación y justificación de su existencia y actos del respeto que tenga por las cláusulas constitucionales. El derecho constitucional -nos dice Raúl Ferreyra- “no es ni más ni menos que el estudio de las formas en que el Estado debe quedar sometido al derecho”[3].

A partir de estas notas, hasta cierto grado intuitivas para quienes se dedican al estudio y práctica del derecho, podemos tomar el aparato conceptual de Luigi Ferrajoli para analizar qué rol tiene, por imposición lógica y sobre todo normativa, el legislador ordinario en este modelo de Estado.

Debemos primeramente comprender que para este prolijo autor que es Ferrajoli, en el derecho positivo las normas y situaciones jurídicas son causadas, es decir producidas por actos jurídicos, provenientes de la voluntad de las autoridades normativas facultadas para hacerlo[4], y además, organizadas estructuralmente en grados[5], es decir, dada la sujeción de la legislación y demás poderes ordinarios a las formas y a los significados sustanciales de la Constitución, aquellos quedan infraordenados a estos últimos, dependiendo su existencia y validez de la conformidad que tengan a dichas formalidades y dichos significados. En otras palabras, existe una suprasubordinación de los poderes ordinarios a la Constitución.

En esta misma línea, agrega Ferrajoli que dicha estructura en grados “impone la coherencia y la plenitud de la legislación respecto de la constitución”[6] lo que se refleja en la no contradicción entre normas producidas y normas constitucionales y en la implicación [lógica] de los actos normativos de nivel inferior según los requerimientos de las normas de nivel superior. Esto es, los principios de coherencia y plenitud en el derecho positivo imponen que la producción legislativa no vaya en contra de las disposiciones constitucionales y que los actos que las normas constitucionales implican o tienen implícitos sean positivamente producidos por la misma legislación a efecto de dotar de desarrollo a las cláusulas constitucionales y darles operatividad.

Así, por el hecho de que las normas jurídicas se añaden al sistema jurídico por actos de la autoridad es que el sistema jurídico es dinámico. Es decir, el derecho como sistema deóntico y a la vez normativo es un sistema nomodinámico, donde las normas, como ya se mencionó, “no son deducidas de otras normas, sino producidas por las autoridades competentes”[7].

La principal consecuencia de esto es que, en el Derecho, contrario a los sistemas puramente deductivos, como la geometría, y los cerrados, como la moral, los principios lógicos no siempre son satisfechos, de forma que “antinomias y lagunas estructurales no sólo existen de hecho, sino que no pueden no existir entre normas de distinto nivel a causa de la diferencia que necesariamente siempre subsiste entre deber ser normativo y ser efectivo del derecho”[8].

Es decir, los principios lógicos mencionados deberían ser satisfechos en la construcción y aplicación del Derecho, sin embargo, siempre es posible que dicha satisfacción sea ignorada puesto que el desarrollo normativo ordinario no se deduce necesariamente de las normas supraordenadas, sino que deben ser introducidas por la autoridad, es decir, no consisten en un mero acto de la razón, sino, sobre todo en un acto de la voluntad.

Así las cosas, estos principios lógicos “no consisten (…) en principios internos del derecho positivo (…) al no estar expresados ni explícita ni implícitamente por normas jurídicas. [Son más bien principios] que imponen al derecho positivo, como principios externos al mismo, la lógica que éste no tiene de hecho pero que, de derecho, debe tener”[9].

Lo anterior es de vital comprensión ya que precisamente en la prevención de antinomias y la colmación de lagunas es que consiste el papel del legislador ordinario.

Ahora bien, el modelo constitucional de corte garantista, se compone de una serie de “límites impuestos en garantía del principio de igualdad y de los derechos de libertad, cuya violación por acción da lugar a antinomias, es decir a leyes inválidas que requieren ser anuladas mediante la intervención jurisdiccional; y de vínculos impuestos esencialmente en garantía de los derechos sociales, cuyo incumplimiento por omisión da lugar a lagunas que deben ser colmadas por la intervención legislativa”[10].

En breves palabras, el legislador al momento de crear una norma e incorporarla al sistema jurídico, no debe producirla de tal forma que contraríe las formas y contenidos sustanciales de la constitución, so pena de invalidez; asimismo debe crear las normas, esto es, establecer con precisión las obligaciones, prohibiciones, sujetos y plazos (las garantías primarias y secundarias) con los cuales ha de satisfacerse algún derecho constitucionalmente reconocido, con el riesgo de caer en una laguna de no hacerlo así.

De esta forma, gracias a la imposición normativa de los principios lógicos de coherencia y plenitud al Derecho, es que el legislador tiene positivamente “la obligación de introducir las garantías primarias y secundarias correlativas a los derechos fundamentales [constitucionalmente] estipulados”[11], garantías que consisten en las obligaciones y prohibiciones respecto a los derechos fundamentales, y en la obligación de reparar y sancionar judicialmente las violaciones a tales derechos[12].

Es decir, la tarea del legislador ordinario es desarrollar normativamente los Derechos y Principios Fundamentales heredados por el Constituyente de forma tal que permitan la operativización de los mismos, mediante la identificación de los sujetos vinculados y las prohibiciones y obligaciones idóneas para su satisfacción, así como estar dentro del margen permitido por los contenidos formales y sustanciales de la Constitución.

Así, evitar antinomias y colmar lagunas son la obligación constitucional más importante del legislador pues mediante ello se asegura la eficacia constitucional y la satisfacción de los derechos fundamentales.

De otra forma la estipulación constitucional de los derechos quedaría desprovista de operatividad y dichos derechos serían meras ilusiones, promesas a lo sumo, que no lograrían pasar del papel a la realidad. Por ello, siempre a todo derecho fundamental (que genera una expectativa positiva cuando se trate de derechos sociales, o negativa cuando se trate de derechos político-civiles) deben recaerle las obligaciones positivas o prohibiciones negativas respectivas que permitan que tales derechos sean ejercidos por sus titulares, así como desarrollar los mecanismos jurisdiccionales idóneos para sancionar y reparar las violaciones a dichos derechos.

De ello se deriva que “aunque las constituciones son pródigas en la promesa de ´derechos´, estas promesas solo son serias (esto es, susceptibles de quedar satisfechas en concreto) si van acompañadas de la identificación de los deberes correspondientes y de los sujetos, públicos o privados a quienes se imputan”[13].

Por ello, antinomias y lagunas (la indebida producción de normas inválidas que se hallan en contraste con la Constitución y la omisión de producción de las leyes de actuación de las normas constitucionales y, en particular, (de las garantías) de los derechos sociales)[14] que en su conjunto conforman lo denominado por Ferrajoli como “derecho ilegítimo”[15], imponen a la ciencia jurídica dos tareas fundamentales: la crítica y la proyección.

Crítica en cuanto al derecho inválido, esto es, frente a las normas producidas en violación de lo constitucionalmente dispuesto por la contradicción de sus contenidos de forma y sustancia, debiendo establecer las técnicas de anulación o invalidación de los actos prohibidos que la violan. Proyectiva frente al derecho inexistente pero que debiera existir, esto es, frente a las omisiones del legislador en violación de lo constitucionalmente dispuesto para ser desarrollado, por la falta de imposiciones de las prohibiciones y obligaciones que deben recaer como garantía a los Derechos Fundamentales, debiendo establecer las técnicas de coerción y sanción contra la omisión de las medidas que satisfacen los derechos fundamentales, obligando a su creación e introducción[16].

“Se trata de una obligación, por así decirlo, de segundo grado, dado que pesa sobre el intérprete o sobre el legislador como ´obligación de obligar´ (o de ´prohibir´), esto es, de encontrar e introducir la modalidad [obligación o prohibición] que constituye la garantía [de algún derecho fundamental] que falta”[17].

En breves palabras la ciencia jurídica es una ciencia crítica y proyectiva en cuanto a su objeto: el Derecho mismo, puesto que debe criticar sus antinomias y lagunas como un vicio, y proyectar las técnicas adecuadas para expulsarlas[18].

Los derechos fundamentales, sus garantías primarias (las obligaciones positivas y prohibiciones negativas que los satisfacen) y garantías secundarias (los órganos y procedimientos encargados de anular, invalidar o sancionar las violaciones a las garantías primarias) son, pues, el aparato crítico y proyectivo fundamental del orden jurídico[19], pues a través de ellas puede darse cuenta tanto de la existencia, como de la vigencia, validez y efectividad de las normas, y por ende, de la legitimidad y constitucionalidad de los actos y omisiones estatales y de particulares, pues todo ello se resume, a final de cuentas, al grado de apego y respeto a dichas disposiciones constitucionales.

El responsable, pues, la mayoría de las veces, de los vicios e inefectividades del Derecho es el poder legislativo, pues su defectuosa o inexistente actividad impide el disfrute de los derechos fundamentales, al no desarrollarse las cláusulas constitucionales y por tanto no ejecutarse los derechos, ni tener vías idóneas para reclamar tal imposibilidad.

La tarea del legislador es por ende el estudio crítico y proyectivo de su desarrollo legal para introducir las garantías necesarias a fin de que los derechos fundamentales no sean solo derechos ilusorios. Una tarea y, por tanto, una responsabilidad muy grande llevan en sus hombros quienes ocupan un lugar en los Congresos y Cámaras, pues de ellos depende, en primer lugar, la operatividad de la Constitución y la legitimación del Estado así como la efectividad del Derecho.

El garantismo, en tanto referente teórico del Estado constitucional, se define como “el conjunto de técnicas idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos”[20]. Técnicas que como hemos visto, quedan grandemente confiadas al legislador ordinario. He ahí su importante rol, y su tremenda responsabilidad.

Sin embargo, es necesario para tal fin profundizar en los estudios tanto de teoría como de técnica legislativa, esto para sortear los problemas a que se enfrenta el legislador al momento de configurar una norma[21] tales como, en el ámbito político, la determinación de en qué casos conviene resolver problemáticas sociales mediante normas generales y en cuáles es conveniente dejar su solución a jueces u órganos administrativos y ponderar los intereses en juego dentro de cualquiera de estas alternativas; y en el ámbito técnico, es decir en la configuración racional de la norma, problemas referentes a la adecuada determinación lingüística para no caer en ambigüedad o vaguedad; una correcta aplicación de la lógica, para no caer en vicios como los anteriormente mencionados (contradicciones, lagunas y redundancias); y problemas referentes a la dinámica del sistema, es decir a los procedimientos de promulgación, derogación y abrogación. Sin olvidar el apego que deben tener a los contenidos sustanciales (que conforman la parte estática) y formales de la constitución, que en conjunto crean la supralegalidad del sistema jurídico. En general el estudio de la teoría de la legislación “tiene como objeto el ámbito que abarca desde el momento de asumir la decisión política hasta el instante en que esta se concretiza mediante su incorporación e impacto al ordenamiento jurídico en forma de ley”[22], y cuyos beneficios al funcionamiento del Derecho consisten en el reforzamiento del principio democrático, la facilitación de la interpretación (al dar mayor peso a los antecedentes del acto legislativo y la prevención en los fallos del procedimiento legislativo) así como la formación de mejores juristas[23].

Por otro lado, hace falta también diseñar los mecanismos para constreñir al legislador a legislar -valga la redundancia- cuando su falta de actividad torne imposible o muy difícil el acceso a los derechos, sobre todo los derechos sociales, que requieren para el goce de sus contenidos un desarrollo legal posterior.

Para ello, para el control constitucional de las omisiones legislativas, sostengo, será necesario eliminar el requisito de un mandato constitucional expreso para legislar en un sentido determinado, y más bien permitir el estudio con libertad de apreciación, de si las situaciones de hecho o estados de cosas derivados o producidos por dicha inactividad son lesivas a los derechos fundamentales reconocidos, y en un ejercicio, no de usurpación de funciones, sino de vigilancia al respeto constitucional, y de coordinación de poderes, el poder judicial -como garante máximo de la constitución-, debería poder intimar al legislativo a actuar de forma tal que vuelva operativos tales derechos, a través de las diversas vías que la doctrina y la práctica han diseñado[24], o bien mediante mecanismos no jurisdiccionales que permitan a la sociedad civil presentarse frente a las Cámaras o Congresos a exponer la necesidad de dicha legislación.

Sin embargo, eso corresponde a otro estudio. Baste por ahora el hecho de haber identificado las obligaciones lógico-jurídicas del legislador ordinario: la introducción positiva de las garantías adecuadas para la satisfacción de los derechos fundamentales.

Bibliografía

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Haz clic para acceder a DOXA_42_01.pdf

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[1] Sagüés, Néstor, La interpretación judicial de la constitución, México: Porrúa, 2016, p. 19.

[2] García, Víctor, Teoría del estado y derecho constitucional, Perú: Adrus, 2010, p. 162

[3] Ferreyra, Raúl, Notas sobre derecho constitucional y garantías, México: Porrúa-UNAM, p. 92.

[4] Ferrajoli, Luigi “Lógica, método axiomático y garantismo”, España: Doxa, núm. 42, 2019, p. 17.

[5] Íbidem, pp. 17-18.

[6] Íbidem, p. 18.

[7] Ferrajoli, Luigi, “Para una refundación epistemológica de la teoría del derecho”, España: Anales de la cátedra Francisco Suárez, núm. 44, 2010, p. 427

[8] Íbid.

[9] Ídem, p.  428

[10] Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principalista y constitucionalismo garantista”, España: Doxa, núm. 34, 2011 p.  25

[11] Ferrajoli, Luigi, “Las garantías constitucionales de los Derechos Fundamentales”, España: Doxa, núm. 29, 2006, p. 28

[12] Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, España: Trotta, p. 43

[13] Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris t. I. España: Trotta, 2011, p. 186.

[14] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. 10, p. 26

[15] Íbidem, p. 25

[16] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. 12, p. 25

[17] Ferrajoli, Op. Cit. 13, p.  190.

[18] Ferrajoli, Luigi, Op. CIt. 12, p. 28.

[19] Es decir, son el foco central de la semiótica del derecho. En la obra de Ferrajoli se definen las dimensiones sintáctica (referente a los elementos de cálculo lógico dentro de la teoría general del garantismo), semántica (referente a la dogmática jurídica, es decir los contenidos formales y sustanciales concretos de las normas jurídicas y sus componentes) y la pragmática (referente a la justificación de los elementos de la teoría garantista y a la crítica y proyección del derecho). Para una comprensión más plena de la teoría general del Derecho en el garantismo de este autor véase Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. 13, sobre todo su introducción y los dos primeros capítulos (referentes a la teoría axiomatizada, la deóntica y al Derecho positivo).

[20] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, España: Trotta, 2010, p. 374.

[21] Cfr. Santiago, Gonzalo, “Racionalidad y argumentación jurídica legislativa”, en Báez, Carlos et. al., Estudios sobre interpretación y argumentación jurídica, México: UNAM, 2010, pp. 308-309.

[22] Mora, Cecilia, “Teoría de la legislación”, en Cecilia, Mora y Elia Sánchez, Teoría de la legislación y técnica legislativa”, México: UNAM, 2012, p. 11.

[23] Cfr. Zapatrero, Virgilio, “De la jurisprudencia a la legislación”, España, Doxa, núm. 15-16, 1994, pp. 779-785.

[24] Cfr. Sagüés, Néstor, Op. Cit., pp. 183-192; Luna, Pablo, “Hacia la senda de una transformación constitucional: Suprema Corte de Justicia de la Nación”, México: Blog del Centro de Estudios Constitucionales, 2020.

El acceso a bienes y servicios culturales como un derecho fundamental

Por Daniel Landa Zaragoza

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante la Corte), resolvió el amparo en revisión 566/2015, en el que determinó que el acceso a bienes y servicios culturales, es una vertiente del derecho a la cultura.

Antecedentes del caso. El 24 de junio de 2011, el Gobierno del Estado de Nayarit y una empresa constructora, celebraron un contrato de obra pública, con la finalidad de que se construyera la Ciudad de las Artes, en Tepic.

El 30 de agosto de 2011, se inauguró la primera fase de construcción, misma que se realizó en el inmueble conocido como Parque de Béisbol de Tepic. Sin embargo, el Gobierno de Nayarit tuvo que solicitar un crédito financiero al Congreso del Estado para que se concluyeran las obras de construcción.

El 29 de junio de 2013, se autorizó la desincorporación y enajenación del bien inmueble, por lo que se publicó la Primera Convocatoria de Venta Pública 01/2013, en la que se ofertó públicamente dicha propiedad.

Tesis central. El derecho al acceso a la cultura está protegido por los artículos 4o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y 14.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

De ahí que, sea considerado como un derecho polivalente, ya que contiene tres particularidades:

  1. Tutela el acceso a los bienes y servicios culturales.
  2. Protege el uso y disfrute de los mismos.
  3. Protege la producción intelectual por lo que es un derecho universal, indivisible e interdependiente.[1]

Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoció a través de la Observación General No. 21, que la cultura tiene un contenido polifacético,[2] con tres componentes:

  1. Participación en la vida cultural.
  2. Acceso a la vida cultural.
  3. Contribución a la vida cultural.

Igualmente, dicho Comité sostuvo que la realización del derecho a participar en la vida cultural requiere, entre otras cosas, “la presencia de bienes y servicios culturales que todo el mundo pueda disfrutar y aprovechar, en particular bibliotecas, museos, teatros, salas de cine y estadios deportivos; la literatura, incluido el folclore, y las artes en todas sus manifestaciones”.[3]

Por último, la Relatora Especial sobre los Derechos Culturales, estableció que los derechos culturales protegen:

  1. La creatividad humana en toda su diversidad y las condiciones para que sea posible desplegarla, desarrollarla y tener acceso a ella.
  2. La libertad para elegir, expresar y desarrollar una identidad, lo cual incluye el derecho a:
  3. Elegir no pertenecer a un colectivo determinado.
  4. Cambiar de opinión o a abandonar un colectivo.
  5. Participar en el proceso de definición de éste en condiciones de igualdad.
  6. Participar o no hacerlo en la vida cultural de su elección, y ejercer sus propias prácticas culturales.
  7. Interactuar e intercambiar opiniones con otros, independientemente del grupo al que pertenezcan y de las fronteras.
  8. El derecho a disfrutar y acceder a las artes y al conocimiento, incluido el conocimiento científico, así como a su propio patrimonio cultural y al de otros.
  9. El derecho a participar en la interpretación, la elaboración y el desarrollo del patrimonio cultural, así como en la reformulación de sus identidades culturales.[4]

Por tanto, todas esas fuentes son consistentes en entender que del derecho a la cultura se desprende un derecho prestacional de tener acceso a bienes y servicios culturales.

Razón por la cual, la parte quejosa tiene derecho a que el Gobierno de Nayarit genere bienes y servicios culturales para que acceda a ellos, derecho que no se vulneró con la omisión de concluir el proyecto de la Ciudad de las Artes. 

El deber de proteger el núcleo esencial de los derechos. La observación general No. 3, sostiene que “corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”. En la misma línea, en la Observación General No. 21 sobre el derecho a la cultura, se argumentó que existe un núcleo esencial del derecho a la cultura.[5]

En el mismo sentido, la Corte ha reconocido que los derechos sociales tienen un núcleo esencial que debe ser protegido por el Estado, a fin de asegurar por lo menos, la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. [6]

Así, en ese asunto se observó que la omisión reclamada no violó el núcleo del derecho de los quejosos al acceso a la cultura, toda vez que la omisión de construir una extensión de la cineteca nacional, una ludoteca, una biblioteca, el área de la escuela de música y la escuela de Bellas Artes del Estado de Nayarit, no generó una afectación tan grave en la esfera de los quejosos que pueda calificarse como una vulneración a su dignidad.

El deber de alcanzar progresivamente la protección del derecho. Los derechos económicos, sociales y culturales imponen a un Estado una obligación de fin, es decir, establecen un objetivo que el Estado debe alcanzar mediante los medios que considere más adecuados, partiendo de la premisa de que el pleno goce de los derechos sociales no se puede alcanzar inmediatamente, sino de manera progresiva.

De esta manera, los Poderes Ejecutivo y Legislativo deben diseñar una política pública mediante la cual se garantice el pleno goce de los derechos económicos, sociales y culturales, en el entendido de que no le es exigible al Estado la satisfacción plena del derecho de manera inmediata, ya que, como se mencionó anteriormente, ese alcance debe realizarse progresivamente, lo cual desde luego no significa que el Estado no tenga ninguna obligación.

En ese contexto, la Corte consideró que la omisión de concluir el proyecto de la Ciudad de las Artes no vulneró la obligación de progresividad en la satisfacción del derecho porque existe una política pública razonable sobre el acceso de las personas a distintos bienes e infraestructuras culturales.

En efecto, el Gobierno de Nayarit concluyó la primera etapa de dicho proyecto, en la que se construyó un espacio propicio para exponer pinturas y esculturas, además, se imparten talleres de pintura, oratoria y escultura; es un espacio adecuado para practicar algunas disciplinas deportivas; así como un auditorio y un cine al aire libre para que los vecinos del municipio de Tepic tuvieran acceso a bienes y servicios culturales. En consecuencia, resultó evidente que el Estado sí tenía una política pública mediante la cual razonablemente se buscaba alcanzar progresivamente la plena realización del derecho a la cultura.

El deber de no regresividad. Los derechos económicos, sociales y culturales imponen un deber de no regresividad, que se puede desprender del mandato de progresividad protegido en los artículos 1o Constitucional, 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El mandato de no regresividad supone que una vez alcanzado un determinado nivel de satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, el Estado está obligado a no dar marcha atrás, de modo que las prestaciones concretas otorgadas en un momento determinado constituyen el nuevo estándar mínimo a partir del cual debe seguirse avanzando hacia la satisfacción plena de tales derechos.

En este sentido, la Corte al resolver la contradicción de tesis 366/2013,[7] determinó que el principio de no regresividad impone como regla general que el grado de tutela conferido por el legislador para el ejercicio de un derecho fundamental no debe disminuirse.

De lo anterior, se afirmó que las medidas que resulten regresivas, corresponde al Estado justificar con información suficiente  y argumentos pertinentes la necesidad de dar un paso regresivo en el desarrollo de un derecho social. En tal sentido, la constitucionalidad de una medida regresiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales depende de que supere un test de proporcionalidad, lo que significa que la medida debe perseguir un fin constitucionalmente válido, además de idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

Por lo tanto, en el caso no existió regresividad normativa porque no se reformó alguna norma que les hubiera eliminado o restringido derechos. Luego entonces, las omisiones reclamadas no constituyeron medidas regresivas.

En conclusión: Contrario a lo manifestado por los quejosos, la omisión de terminar el proyecto de la “Ciudad de las Artes”, no violó ninguna de las obligaciones derivadas del derecho fundamental a la cultura, ya que existía una política pública que razonablemente buscaba el pleno goce de dicho derecho la cual se consideró como una medida no regresiva.


[1] Estos postulados, fueron reconocidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo 11/2011,el 2 de mayo de 2012.

[2]           Párrafo 10. Se han formulado en el pasado diversas definiciones de “cultura” y en el futuro habrá otras. En todo caso, todas se refieren al contenido polifacético implícito en el concepto de cultura.

[3]           Párrafo 16. La plena realización del derecho de toda persona a participar en la vida cultural requiere de la existencia de los siguientes elementos, sobre la base de la igualdad y de la no discriminación, como lo es la disponibilidad.

[4]           Párrafo 9. La primera Relatora Especial destacó en reiteradas ocasiones que la finalidad del mandato no residía en la protección de la cultura o del patrimonio cultural per se, sino en la salvaguardia de las condiciones que permiten el acceso, la participación y la contribución de toda persona a la vida cultural, sin discriminación y en una forma sujeta a constante evolución.

[5]           Párrafo 55. En su Observación general Nº 3 (1990), el Comité destacó que correspondía a los Estados partes la obligación mínima de asegurar la satisfacción de, por lo menos, los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto.

[6]           Amparos en revisión: 323/2014 y 378/2014, el primero resuelto el 11 de marzo de 2015 y el segundo el 15 de octubre de 2014.

[7]           Resuelta el 29 de abril de 2014, por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Kelsen en nuestros días

Desde la primera vez que me acerque al Derecho, en las clases impartidas en la preparatoria Núm. 1 perteneciente a la UNAM, comencé a escuchar acerca de varios juristas que han dado forma a la ciencia jurídica con sus diversas teorías. Es necesario saber que el rigor metodológico de Hans Kelsen es difícil de comprender si uno está acostumbrada a ver al derecho desde una visión diferente.  Mi primer acercamiento a Kelsen fue poco exitoso, lo primero que recuerdo es que el maestro nos dijo que sus teorías estaban superadas y olvidadas. Más tarde en la licenciatura, el discurso de muchos otros profesores siguió la misma línea, hoy tras leerlo con calma, he llegado a la conclusión de que las formulaciones hechas por Kelsen son vigentes y las podemos ver en muchos acontecimientos que ocurren en la actualidad. A continuación me enfocaré en analizar y puntualizar en la actualidad su obra Teoría pura del derecho.  

Kelsen desde el inicio pretendió crear una teoría sobre el derecho positivo en general, no de un sistema en específico; la pureza de su teoría surge en relación con el derecho, es decir, se pretende obtener conocimiento orientado únicamente hacia el derecho. Esto quiere decir que en este primer momento Kelsen plantea dejar los hechos y sólo tomar y analizar todas las aristas del derecho. Entre los primeros elementos que ayudan a construir su teoría tenemos a la norma, que es definida como “El acontecimiento externo que, por su significación objetiva constituye un acto conforme al derecho, el desarrolla en tiempo y espacio.” Es necesario comprender que establecido esto las normas tendrán ciertas características, una de ellas es la validez, la cual no es otra cosa que el modo particular de su existencia, la cual puede ser temporal y espacial, “con el término validez designamos la existencia específica de una norma. Cuando describimos el sentido o el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, con el acto en cuestión, cierto comportamiento humano es ordenado, mandado, prescrito, preceptuado, prohibido o bien, permitido, autorizado…” Es posible con esta cita ver ciertos rasgos distintivos entre el ser y el deber, el cual no profundizaremos en este artículo.  

Hasta este punto todo lo plasmado por Kelsen son con claridad aspectos jurídicos, sin embargo, fue necesario introducir un elemento: la eficacia de la norma. Este aspecto le ha llevado a ganarse el título de sociólogo involuntario ya que la eficacia es en relación de la obediencia en los hechos, aun cuando la norma sea válida desde el momento en el nace, la eficacia no se determina por eso sino por el ánimo a obedecer lo impuesto por el sistema. De este modo ambos conceptos guardan una estrecha relación entre sí, “una norma jurídica sólo es considerada como objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se adecua en los hechos, por lo menos hasta cierto grado…”. El reglamento de tránsito de la Ciudad de México es válido dentro del sistema desde que es creado por el legislativo, sin embargo la eficacia es reducida cuando un gran número de capitalinos no para ante una luz roja en el semáforo o no usa el cinturón de seguridad y no le importan los límites de velocidad. Este hecho influye directamente en la norma y claro que es válida pero ¿de qué sirve la validez sin la eficacia?

Por otra parte, es necesario hablar de la coacción. Kelsen ve al derecho como un orden coactivo que en la mayoría de los casos se interpreta como una sanción, es la reacción ante el incumplimiento. Debemos recordar que esta coacción tiene una organización que nos da certeza de cómo, cuándo, dónde y quién puede aplicar la acción coercitiva. Este aspecto no puede quedar a la deriva bajo ninguna circunstancia.  

Daré un brinco en la lectura y analizaré a la norma fundante básica mediante dos maneras, tanto el autor o como quien en cualquier momento se ha acercado a pensar y analizar el sistema jurídico, surge el cuestionamiento ¿cuál es el fundamento de validez de todo un sistema jurídico? Como plasme en líneas anteriores, la norma regula el comportamiento humano, pero, ¿quién o qué da validez a esto?, la validez de una norma se puede encontrar en la validez de otra, es decir será una norma superior, la búsqueda por encontrar la validez del sistema no puede ir al infinito. Por lo tanto la norma fundante básica es en propias palabras de Kelsen la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo sistema.  

La norma fundante básica es un elemento no discutible, no es validado por nada, es presupuesta como la norma última, es la norma fundacional del sistema jurídico, se entiende presupuesta por la sociedad. Es quizá por esta razón que en el diálogo entre Manuel Camacho Solís y los representantes del movimiento zapatista, la primera pregunta era si había un reconocimiento de la norma fundante básica para el sistema mexicano, al existir este reconocimiento se abren las puertas al diálogo. (Este ejemplo es tomado de la Dra. Leticia Bonifaz)  

En este artículo sólo analizaremos hasta este punto  la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Para concluir esta teoría se debe explicar el origen de un sistema jurídico, que tal como Kelsen planteó al inicio es para cualquier sistema jurídico, siendo la parte toral la norma fundante básica. Plasmado todo eso, es posible decir  que esta teoría sigue siendo vigente, soy consciente de que no aborda exhaustivamente muchos otros aspectos que actualmente son importantes para la comprensión de los sistemas, pero al menos ésta es el escalón inicial para la conformación de muchas otras teorías.

En cuanto a si Kelsen se contradijo en un planteamiento inicial y lo que hasta este punto analizamos,  creo que pudo haber omitido ciertos elementos sociológicos que dejarían a su teoría como pura en la inclinación al derecho, sin embargo excluir estos elementos dejarían su postulado como algo inconcluso; considero que desde esta óptica podemos hablar de honestidad en lo que él planteaba, y que como un paso enorme en la doctrina jurídica al considerar la eficacia de la norma ayuda a generar otras teorías importantes.