La norma jurídica como causa de corrupción

Por Miguel Ángel Tamayo

Los índices de percepción de corrupción colocan a México como uno de los países más corruptos del mundo. Por ello, el combate a este problema es un tema relevante en la agenda pública. Según Reyes Heroles, “los estudios sobre corrupción son bastante recientes. Las ciencias sociales han dedicado mucha energía y recursos a desentrañar otros fenómenos, los ciclos económicos, la vinculación entre recursos naturales y riqueza, las vías más cortas al desarrollo, antes que el del origen y terapéutica de la corrupción”^[1].

Lo que sabemos acerca de la corrupción es que se trata de un fenómeno global que está presente en países en vías de desarrollo y también en países desarrollados. Así lo demuestra el Índice de Percepción de la Corrupción 2018 realizado por Transparencia Internacional, organización no gubernamental de carácter internacional. Este índice incluye una muestra de 180 países, de los cuales los países con menos corrupción son Dinamarca en el primer lugar, Nueva Zelanda en el segundo, y Finlandia, Singapur, Suecia y Suiza se encuentran empatados en el tercer lugar. México se ubica entre los países más corruptos del mundo ya que ocupa el lugar número 138, muy cerca de los países peor ranqueados que son Corea del Norte, Yemen, Sudán del Sur, Siria y Somalia, que aparece como el país más corrupto con apenas 10 puntos de 100 posibles^[2].

Elaboración propia con información del Índice de Percepción de la Corrupción 2018.

La corrupción  “es un fenómeno universal con manifestaciones particulares en cada época y en cada nación”^[3]. No existe consenso sobre la definición del concepto corrupción. Por ejemplo, para el catedrático de la Universidad de Harvard, Robert Klitgaard, “la corrupción es el abuso de un cargo con fines personales. Este cargo, dice el Profesor, puede ser público o privado, pero la corrupción es considerada, normalmente, como un fenómeno público”^[4]. Otra propuesta es la ofrecida por el Dr. González Llaca: “acción u omisión de un servidor público o de una persona natural o jurídica del sector privado, que usa o abusa de su poder para favorecer a intereses particulares, a cambio de una recompensa o de su promesa, dañando así al interés público y/o en de la entidad privada en la que labora”.^[5]

En la corrupción no intervienen únicamente servidores públicos, sino también particulares. Ambos sectores, público y privado, con su hacer o no hacer, degeneran las normas previamente establecidas para el curso de actividades específicas, y cuyo cumplimiento interesa a la sociedad en su conjunto. La corrupción tiene distintas manifestaciones y de igual manera sus causas son variadas. A decir de Lilia Aguilar, “existen muchos tipos de corrupción y contextos en los que se dan, y en cada uno es posible encontrar causas sociales, económicas, institucionales, o incluso políticas o hasta culturales”^[6].  En suma, las causas de la corrupción “pueden dividirse principalmente en dos tipos: los sociales, es decir, aquellos relacionados con cuestiones culturales y sociológicas; y los institucionales, provenientes del diseño normativo de las instancias gubernamentales, así como de los distintos incentivos y sanciones”^[7]. Según Amparo Casar, “el componente institucional está relacionado con la baja calidad de las instituciones, así como con los marcos normativos y regulatorios cuyos incentivos obligan o hacen racional que el individuo o la empresa incurran en actos de corrupción”.^[8]

La corrupción tiene múltiples efectos en la economía, en la recaudación de impuestos, en la aplicación del derecho, en la desigualdad social, el uso de los recursos públicos, etcétera; sin embargo, suelen estar invisibilizados y puestos como algo que irremediablemente está presente en el colectivo social porque las personas aceptan tácitamente ciertos grados de corrupción. Sin embargo, es necesario advertir que “la corrupción tiene efectos materiales concretos en la vida cotidiana”^[9], los cuales se experimentan en “el producto interno bruto, afecta los principios del fair play del mercado, desprestigia a las instituciones, promueve la inequidad social, y destruye nuestra dignidad y autonomía personal”^[10].

Se han identificado instituciones jurídicas como causas de corrupción en las compras gubernamentales. Estas instituciones jurídicas generan espacios de opacidad en el resultados de la investigación de mercado que obligatoriamente se realiza previo al procedimiento de contratación; en el dictamen de selección del procedimiento de compra; en otorgar discrecionalidad para diseñar requerimientos que limitan la libre participación de proveedores en los procedimientos de contratación. La Comisión Federal de Competencia Económica “ha encontrado que, en ocasiones, los procesos de contratación tienen errores de planeación y diseño que limitan la concurrencia o reducen la rivalidad competitiva entre los licitantes, por ejemplo, en lo que se refiere a la elaboración (o ausencia) de investigaciones de mercado, la falta de transparencia en las reglas de participación, el establecimiento de requisitos injustificados o discriminatorios, y la elección del mecanismo de evaluación”^[11].

Sin embargo, el mayor reto consiste en atajar normativamente la corrupción que ocurre entre entes del sector público. Una de las causas institucionales de corrupción consiste en el diseño normativo de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Esta Ley regula los procedimientos de contratación por parte del Gobierno Federal, pero excluye de su aplicación a las contrataciones entre entes públicos cuando alguno funge como proveedor o prestador de servicios.

Algunas de las reglas de las cuales están exceptuadas las contrataciones celebradas entre entes públicos se encuentran tanto en la selección del proveedor, en las condiciones contractuales, y en la ejecución y seguimiento del contrato. Al respecto, destaca que en estas contrataciones no son requisito la descripción pormenorizada de los bienes o servicios objeto del contrato; previsión de penas convencionales; causales de rescisión;  garantía de cumplimiento;  mecanismos de verificación y seguimiento de los contratos, así como el servidor público responsable de verificar el cumplimiento del mismo.

El 6 de noviembre de 2017 se publicó un oficio circular en el Diario Oficial de la Federación con algunas directrices aplicables a las contrataciones entre entes públicos. Una directriz a destacar es que en todos los casos se debía realizar una investigación de mercado, es decir, que se debía verificar que el bien o servicio que se pretende contratar existe en el mercado, que hay posibles proveedores a nivel nacional o internacional, así como el precio estimado, a efecto se asegurar las mejores condiciones en cuanto a calidad, oportunidad, precio y financiamiento. Otra directriz contenida en dicho oficio es la referente a acreditar que el ente público que fungirá como proveedor tiene la capacidad técnica, material y humana para cumplir el contrato en al menos 51%.

Hasta antes de noviembre de 2017 no se contaba siquiera con estas directrices, es decir, tampoco se aplicaban estas reglas a las contrataciones entre entes públicos. Hay razones fundadas para inferir que la emisión de este oficio obedece al informe sobre la cuenta pública 2013-2014 de la Auditoría Superior de la Federación, máximo órgano fiscalizador de México, y que sirvió como punto de partida de la investigación periodística denominada La Estafa Maestra^[12] publicada el 5 de septiembre de 2017. Esta investigación dio cuenta de un complejo sistema de corrupción que involucró empresas fantasma, servidores públicos de alto nivel del Gobierno Federal, y en lo que aquí interesa, a ocho universidades públicas con las cuales se celebraron contratos sin las reglas previstas por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Es decir, entes públicos contrataron a universidades sin realizar una investigación de mercado, sin establecer condiciones para garantizar la ejecución de los contratos, ni mecanismos de seguimiento y verificación de cumplimiento.

De modo que la institución jurídica prevista en el artículo 1o de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público que exceptúa a los contratos celebrados entre entes públicos de la aplicación de las reglas establecidas para las compras gubernamentales se configura como una causa institucional de corrupción.

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^[1] Reyes Heroles, Federico, Corrupción: de los ángeles a los índices, Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, México, Sexta edición, 2008, p. 9.

^[2] Véase Transparencia Internacional, Índice de Percepción de la Corrupción 2018. Alemania, 2019, v. digital en: https://www.transparency.org/news/pressrelease/el_indice_de_percepcion_de_la_corrupcion_2018

^[3] González Llaca, Edmundo. La corrupción, patología colectiva. Instituto Nacional de Administración Pública, México, 2005, p. 51.

^[4] Wielandt, Gonzalo y Artigas, Carmen, La corrupción y la impunidad en el marco del desarrollo en América Latina y el Caribe: un enfoque centrado en derechos desde la perspectiva de las Naciones Unidas. CEPAL, Chile, 2007, p. 33.

^[5] González Llaca, Edmundo, La corrupción… p. 53.

^[6] Aguilar Gutiérrez, Lilia. Causas y soluciones para la corrupción en Salazar Ugarte, Pedro (Coord) ¿Cómo combatir la corrupción? UNAM, México, 2018, p. 34.

^[7] Ethos laboratorio de política públicas, Sistema Nacional Anticorrupción y el Nuevo Régimen de Responsabilidades de los Servidores Públicos, México, 2017, p. 10.

^[8] Casar, María Amparo, La Corrupción: Enemigo público #1 en La corrupción en México: Si transamos no avanzamos, Instituto Mexicano para la Competitividad,México, 2015, p. 17.

^[9] Moreno Moreno, Eleazar Pablo, Entendiendo la corrupción y el derecho disciplinario en Salazar Ugarte, Pedro (Coord.) ¿Cómo combatir la corrupción? UNAM, México, 2ª Reimpresión, 2018, p. 168.

^[10] Cárdenas Gracia, Jaime. Causas de la corrupción y soluciones para enfrentarla en Salazar Ugarte, Pedro (Coord.) ¿Cómo combatir la corrupción? UNAM, México, 2ª Reimpresión, 2018, p. 223.

^[11]Mena Labarthe, Carlos, Marván Saltiel, Andrea, Zegarra Martínez, Mónica Elena. Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública. COFECE, México, 2016, p. 12.

^[12] Véase https://www.animalpolitico.com/estafa-maestra/

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Fuentes de consulta

GONZÁLEZ LLACA, Edmundo. La corrupción, patología colectiva. Instituto Nacional de Administración Pública, México, 2005.

REYES HEROLES, Federico. Corrupción: de los ángeles a los índices. Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, México, Sexta edición, 2008

TRANSPARENCIA INTERNACIONAL, 2019, Índice de Percepción de la Corrupción, 2018, Alemania.

WIELANDT, Gonzalo y ARTIGAS, Carmen. La corrupción y la impunidad en el marco del desarrollo en América Latina y el Caribe: un enfoque centrado en derechos desde la perspectiva de las Naciones Unidas. CEPAL, Chile, 2007.

AGUILAR GUTIÉRREZ, Lilia. Causas y soluciones para la corrupción en SALAZAR UGARTE, Pedro (Coord.) ¿Cómo combatir la corrupción? UNAM, México, 2ª Reimpresión, 2018.

ETHOS LABORATORIO DE POLÍTICA PÚBLICAS. Sistema Nacional Anticorrupción y el Nuevo Régimen de Responsabilidades de los Servidores Públicos, México, 2017.

CASAR, María Amparo. La Corrupción: Enemigo público #1 en La corrupción en México: Si transamos no avanzamos, Instituto Mexicano para la Competitividad,México, 2015.

MORENO MORENO, Eleazar Pablo. Entendiendo la corrupción y el derecho disciplinario en SALAZAR UGARTE, Pedro (Coord.) ¿Cómo combatir la corrupción? UNAM, México, 2ª Reimpresión, 2018.

CÁRDENAS GRACIA, Jaime. Causas de la corrupción y soluciones para enfrentarla en SALAZAR UGARTE, Pedro (Coord.) ¿Cómo combatir la corrupción? UNAM, México, 2ª Reimpresión, 2018.

MENA LABARTHE, Carlos, et al, Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública. COFECE, México, 2016.