La importancia del Fideicomiso

Por Ricardo Alberto Alanis Sánchez

Este trabajo tiene como finalidad el análisis de un tema jurídico importante en la actualidad ya que hablaré de la creación de los fideicomisos en el ámbito público.

Esta es una de las figuras más importantes para la administración pública. La palabra fideicomiso proviene de las voces latinas fides que significa fe, y comissium, que significa confiado, etimológicamente se comprende como una figura en la que las partes confían, es decir se hace alusión a la honradez y fe ajena.

En palabras de Jorge Fernández Ruiz, se comprende a esta figura como:

“…un negocio jurídico mediante el cual una persona física o moral, a quien se denomina fideicomitente, constituye un patrimonio autónomo, integrado por determinados bienes de los que es titular, para dedicarlo a un fin lícito específico, cuyo logro encarga a una institución financiera, que asume la titularidad del patrimonio autónomo fideicometido.”

Otra forma de comprender el fideicomiso público es la explicada en un documento emitido por el Colegio de Contadores Públicos: “Es un contrato mediante el cual una persona física o moral (fideicomitente) transfiere la titularidad de bienes o derechos específicos a una institución fiduciaria, para que con ello se realice un fin lícito, que la propia persona fideicomitente señala en el contrato respectivo.”

Dentro de todos los contratos se establecen derechos y obligaciones que deben de ser cumplidos al igual que el plazo que será estipulado para su conclusión. Para poder crear el fideicomiso hay que cumplir con los requisitos jurídicos y con la voluntad de las partes. De tal manera que puedo establecer que el   fideicomiso   es   un   instrumento   que   proporciona   recursos   para   la   realización  de  otros  negocios  que  le  son  subyacentes  y  que  pueden  ser  de  la  más  variada  naturaleza  dentro  del  campo  de lo  correcto.

1. Historia del Fideicomiso

El Fideicomiso tuvo su origen como encargo de liberalidad mortis causa, sin sanción jurídica, en Roma; luego el emperador Augusto lo sometió a un control jurisdiccional de los cónsules, que pronto fue transferido a unos pretores especiales para las causas fideicomisarias pero su conversión en institución jurídica acabaría por confundirla, en parte, con los legados, de tal suerte que los fideicomisos de simple disposición directa de bienes singulares acabaron por perder su nombre confundidos con los legados que cumplían el mismo fin, y el término Fideicomiso sólo subsistió para designar las sustituciones fideicomisarias, pues el fin de estos no resultaba alcanzable con la forma de los legados.[1]

No es nada raro o extraño  que el fideicomiso haya surgido en Roma  ya que tenía una jurisdicción muy rígida. Las leyes dentro de Roma eran sanguinarias y duras. Aquel que infringiera una ley era muy poco probable que contara su experiencia ya que era un milagro en esa época cumplir una condena en esa región.

El fideicomiso estaba sumamente regulado en Roma ya que cuidaban el destinatario de cada propiedad. Había entes jurídicos que se encargaban de cuidar las propiedades.

Conforme fue pasando el tiempo el fideicomiso fue cambiando hasta que se convirtió en algo distinto de lo que realmente era. Cuando el  fideicomiso perdió su forma de ser empezó a relacionarse con la esclavitud por el hecho de que era una forma de recibir la libertad. Los fideicomisos duraron muchos siglos y a nadie le importaba si realmente se estaba realizando su fin. Esta institución duró hasta que hijos de los burgueses iniciaron la Revolución Francesa.

Los fideicomisos fueron instituciones que no eran ejercidas por cualquier persona sino que debías de tener un estatus social para poder manejar diferentes cuestiones:

1. a) Muebles
2. b) Inmuebles
3. c) Animales
4. d) Esclavos

Las mencionadas con anterioridad eran las transacciones llevadas a cabo en la Roma antigua.

2. Fideicomiso

El fideicomiso es una figura que sigue vigente y que puede ser utilizada en cada una de las ramas del Derecho actual. Para un mejor entendimiento empezaré analizando el significado y las figuras que en ella participan.

En el ámbito legal significa “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución financiera”[2]

El fideicomitente entregará los bienes a una institución la cual se encargará de realizar ciertos actos incluso después de la muerte del fideicomitente. Lo antes dicho puede suceder en algunos casos.

El fideicomiso de operación mercantil mediante el cual la persona física o moral, llamada fideicomitente, destina ciertos bienes a la realización de un fin lícito determinado, encomendando está a una institución de crédito.[3]

Pueden realizar fideicomisos personas físicas y morales. Asimismo se pueden realizar actos cuando la persona sigue viva o cuando ésta ya falleció. Cuando uno realiza un fideicomiso debe de realizarlo por medio de un contrato y debe de estipular de la mejor manera estableciendo cuáles serían los bienes destinados al fideicomiso.

El fideicomitente que estará presente para ver cómo se realiza el fideicomiso deberá de revisar que todo se lleve conforme al contrato y sin ningún contratiempo. Cuando es por medio de testamento deberá de existir una persona que se haga cargo de cada uno de los trámites y checar que el testamento se realice conforme a las palabras del difunto.

Hay diferentes tipos de fideicomisos y en este trabajo nos centraremos a la explicación de los fideicomisos públicos.

El Fideicomiso público es un contrato por medio del cual, el Gobierno Federal, los gobiernos de los Estados o los Ayuntamientos; a través de sus dependencias centrales o paraestatales, con el carácter de fideicomitente, transmite la titularidad de bienes del dominio público  o del dominio privado de la Federación, entidad o municipios o afecta fondos públicos, en una institución fiduciaria, para realizar un fin lícito, de interés público. [4]

Aquí quien realiza los fideicomisos es el Estado, para poder realizar actos de transmisión de bienes. Los actos y los bienes deben de ser de forma lícita para que se pueda realizar los actos conforme a la ley establecida.

3. Elementos del Fideicomiso público

Los elementos del Fideicomiso  público son:[5]

1. a) Los fideicomisarios o beneficiarios. Es el destinatario final o natural de los bienes fideicomitidos.
2. b) El fideicomitente. Atribución que corresponde únicamente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. (En Derecho Administrativo)
3. c) Puede ser cualquier institución o sociedad nacional de crédito.

El fideicomiso para su desempeño legal tiene que cumplir con los tres requisitos mencionado anteriormente.

Necesita existir un fin que sea lícito ya que si hay irregularidades el contrato se puede dar por concluido.

La calidad de fideicomitente en los fideicomisos públicos le corresponderá a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ya que será el único que podrá realizar trámites para el traspaso de bienes inmuebles o cualquier otro bien. Dicho trámite viene descrita en las funciones de dicha secretaría.

En el caso de la fiduciaria puede ser manejado y concretado por cualquier institución o sociedad de crédito.

Para que el fideicomiso se lleve de la mejor manera y con la calidad jurídica requerida deberá de cumplir con los elementos mencionados. En el caso de que no se haga así la autoridad correspondiente podrá interponer una demanda en contra de las personas coludidas para realizar el acto de carácter ilícito. Cuando se realice el fideicomiso se deberá de realizar conforme a la ley correspondiente y no con otra ley que no respalde la materia que queremos llevar a cabo.

4. Derechos y obligaciones del fiduciario

Hay algunos derechos y obligaciones de suma importancia que debe de cumplir el fiduciario y son:[6]

• Aceptar constituirse como fiduciaria.
• Realizar todos los actos jurídicos permitidos.
• Facultad para actuar en los juicios relativos al fideicomiso.
• Negarse a actuar si lo que se le instruye está fuera de Ley, de los fines del
• Fideicomiso, o se ponen en riesgo los derechos de los fideicomitentes o fideicomisarios en su caso.
• Cobrar los honorarios pactados, así como erogar los gastos necesarios para el cumplimiento de los fines con cargo al patrimonio fideicomitido.
• Revisar el acto constitutivo del Fideicomiso.
• Cumplir con los fines del Fideicomiso, apegándose a los términos del mismo.
• Llevar una contabilidad por separado para cada fideicomiso.
• Conservar y mantener los bienes que integran el patrimonio.
• Presentar y rendir cuentas.
• Acatar instrucciones conforme al contrato y/o comité técnico del Fideicomiso.
• Realizar sus actividades a través de Delegados Fiduciarios.
• Guardar el secreto fiduciario.

Hay muchas figuras que se dan durante el fideicomiso que son de relevancia para la constitución. Si cada una cumple con sus obligaciones y deberes dentro de este proceso no existirá alguna nulidad en el acto ya que si se cumple con todo el proceso se llevará de la mejor manera posible.

5. Derecho y obligaciones del fideicomitente

Sus derechos y obligaciones son:[7]

• Establecer los fines del Fideicomiso.
• Designar al fideicomisario o fideicomisarios.
• Reservarse ciertos derechos sobre la materia del Fideicomiso.
• Prever la formación de un Comité Técnico.
• Exigir al fiduciario el cumplimiento de la obligación de rendir cuentas.
• En caso de incumplimiento, exigir a la contraparte el cumplimiento o la rescisión del contrato.
• Transmitir al fiduciario los bienes y/o derechos materia del Fideicomiso (Patrimonio).
• Está obligado al cumplimiento de las obligaciones recíprocas de los derechos que se reserve.
• Pagar los gastos originados por la firma, aceptación y administración del fideicomiso.

Cuando hablamos del fideicomitente se habla de una persona física o moral que va a destinar ciertos bienes.

Al cumplir con cada una de estos derechos y obligaciones el fideicomitente podrá dar sus bienes de la mejor manera sin que reciba alguna advertencia sobre la falta de documentos para el cumplimiento de los requisitos.

6. Derechos y obligaciones del fideicomisario

Que son:[8]

• Derechos derivados por la propia naturaleza del Contrato y acuerdo entre sus partes.
• Exigir al fiduciario el cumplimiento de los fines.
• Pedir cuentas al fiduciario

Asimismo se deben de pagar los gastos de la ejecución del fideicomiso, debe de pagar a las personas que se aseguren que el fideicomiso se está llevando de la mejor manera.

Se debe de cumplir con los tres elementos humanos para poder llevar a cabo  el fideicomiso.

 

7. Extinción del fideicomiso

El fideicomiso se extingue por los casos expuestos en el artículo 822 del código civil los cuales son:[9]

1. A)   Por la restitución,  la restitución es la entrega de la propiedad al fideicomisario cuando este cumple la condición.
2. B)   Por la resolución del derecho de su autor, es decir, del constituyente.
3. C)   Por la destrucción de la cosa en la que se constituyó el fideicomiso.
4. D)   Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución.
5. E)   Por confundirse la calidad de fideicomisario único con la del fiduciario único.

Hay una forma que es por la restitución al momento de que se cumple la condición dada en los contratos. Al momento que se cumpla lo estipulado en los contratos las personas relacionadas con el fideicomiso quedarán libres de cualquier obligación.

Cuando se cumple el tiempo establecido donde el autor haya tenido posesión de la cosa, en ese momento la propiedad queda totalmente libre de cualquier situación.

Se extingue por la destrucción de la cosa pero en caso de que haya sido la culpa de la persona a la se le encargó el fideicomiso, esta misma tendrá que reponerlo con algo de la misma especie o cantidad monetaria.

Si lo perdió por causa de fuerza mayor o por cuestión de la naturaleza se extinguirá de la forma normal.

8. Ejemplos de fideicomisos
9. a) Los festejos del bicentenario fueron pagados con dinero de un Fideicomiso Público. A cinco años, las irregularidades no se han solventado. En la mayoría de los casos, estas “cajas chicas” no presentan informes en tiempo real. Utilizan el pretexto del secreto bancario y fiduciario para evitar el escrutinio, dicen especialistas consultados por EL UNIVERSAL.

“Los cientos de fideicomisos que hay en México son considerados como las “cajas negras” de los gobiernos: llenas de opacidad y con una escasa rendición de cuentas, coincidieron expertos”.[10]

1. b) El IFAI determinó que la SFP tiene atribuciones para conocer sobre licitaciones, compras, enajenaciones, concursos, arrendamientos, prestación de servicios del Fideicomiso Público del Bicentenario.

“La Secretaría de la Función Pública (SFP) deberá entregar datos sobre el manejo de recursos públicos asignados al Fideicomiso Público del Bicentenario, señaló el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI)”.[11]

1. c) Fideicomisos Instituidos en Relación con la Agricultura destinará 800 millones de pesos que detonarán en créditos por más de 2,000 millones para el financiamiento de proyectos. Fideicomisos Instituidos en Relación con la Agricultura (FIRA) destinará 800 millones de pesos que detonarán en créditos por más de 2,000 millones para el financiamiento de proyectos productivos en las zonas más pobres del país, principalmente en la zona sur-sureste.[12]

El sector agricola en Mexico es de suma importancia a nivel nacional como internacional en el sentido de la entrada y salida de mercancías de dicha área. Por dicha razón se destinan cantidades significativas para poder impulsar y desarrollar el sector. Asimismo es de gran relevancia para darse a conocer con los grandes inversionistas extranjeros.

1. d) “El Fideicomiso de Transición 2012 se constituyó (…) con una aportación inicial de 150 millones de pesos, autorizados de conformidad con lo establecido en el Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2012, se detalla en el informe de transparencia del equipo de transición”[13]

Es una cifra demasiado reducida a comparación con la de otros años y por dicha razón en el 2012 fue un año complicado acorde al sector de fideicomisos. Si lo enfocamos en este año que va comenzando podemos deducir que la cantidad de 150 millones de pesos del 2012 puede bajar hasta en un 30% por los problemas económicos que se vivieron a partir del mes de agosto hasta la fecha.

1. e) “El vicecoordinador para la Transición Gubernamental del equipo de Enrique Peña Nieto, Luis Videgaray, aseveró que será utilizado de manera transparente el fideicomiso de 150 millones de pesos, creado en Banjercito para este proceso.” [14]

El ejército es uno  de los sectores más protegidos  por el Presidente de la República Mexicana, Enrique Peña Nieto, ya que a inicios de su sexenio incrementó los salarios referentes a dicho sector para evitar un posible golpe de Estado  a finales de su sexenio. Los fideicomisos son comunes en este punto de protección nacional para encontrar áreas estratégicas convenientes que se puedan utilizar en caso de algún inconveniente nacional o internacional.

Conclusión.

Después de desarrollar el tema, puedo establecer los siguientes puntos en torno a nuestro tema en análisis:

El fideicomiso es una figura muy relevante, sobre todo en el tema de las entidades federativas, ya que es en el ámbito público donde se dan propiedades valoradas en el comercio. A través de los contratos uno podrá realizar fideicomisos pero se deben de cumplir con los elementos personales ya que con esto habrá tres personas obligadas a realizar el fideicomiso en las mejores condiciones jurídicas.

Por otra parte es necesario decir que los contratos deben de estar avalados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Asimismo deberán de contar con los estándares legales y por la voluntad de las partes para que puedan constituir dicho fideicomiso con lo estipulado en las diferentes leyes mexicanas y extranjeras.

Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parámetros más importantes son: la inversión, los plazos, los rendimientos y los riesgos asociados a las actividades. La evaluación podrá ser individual para cada emprendimiento y también para un conjunto de negocios (cada uno con individualidad propia), que conformarán una cartera de inversiones.

En los contratos siempre se debe de estipular la forma de extinción de la obligación para que no exista ningún inconveniente después de acabado el contrato. Uno debe de tener asesores financieros para poder ver de una forma objetiva los pros y los contras de la realización de un fideicomiso público ya que el estado pondrá los caminos para que se lleve a cabo el fideicomiso de la forma que sea sin importar como sea.

Es también necesario establecer que la figura del fideicomiso ayuda a facilitar las decisiones a tomar, considerando tanto cuestiones particulares como generales. Los emprendedores considerarán los aspectos tecnológicos, comerciales, económicos, financieros, y los mercados internos, regionales y externos; el Estado tendrá en cuenta el crecimiento del producto, los niveles de ocupación, la calidad de empleo y la recaudación impositiva, los inversores se centrarán en el rendimiento y el riesgo de la inversión.

El fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas.

El contrato de fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas.

Por último la utilización del fideicomiso debe partir de un diagnóstico de situación y de un cuidadoso análisis de los mecanismos que se deseen incluir en el contrato

[1] El Fideicomiso. Monografía. Recuperado de http://www.monografias.com/trabajos81/el-fideicomiso/el-fideicomiso.shtml (8 de diciembre de 2016)

[2] Acosta, M. (1999). Teoría General del Derecho Administrativo. Ciudad de México, México: Porrúa

[3] De Pina, R. (2015). Diccionario de Derecho. Ciudad de México, México: Porrúa

[4] Acosta,  M. (1999). Teoría General del Derecho Administrativo. Ciudad de México, México: Porrúa.

[5] S.N. Recuperado de: http://definicionlegal.blogspot.mx/2012/11/el-fideicomiso-publico.html (8 de diciembre de 2016)

[6] Derechos y obligaciones del fiduciario. SofiMex. Recuperado de http://afi.sofimex.com.mx/sofimex_web/sofimex_web/fiduciario_derechos_obligaciones_fiduciario.html (8 de diciembre de 2016)

[7] Derechos y obligaciones. SofiMex. Recuperado en http://afi.sofimex.com.mx/sofimex_web/sofimex_web/fiduciario_derechos_obligaciones_fideicomitente.html (8de diciembre del 2016)

[8] Derechos y obligaciones del fideicomisario. SofiMex. Recuperado de http://afi.sofimex.com.mx/sofimex_web/sofimex_web/fiduciario_derechos_obligaciones_fideicomisario.html (8 de diciembre de 2016)

[9] Extinción del fideicomiso .Gerencie. Recuperado por  http://www.gerencie.com/fiduciario-fideicomisario-y-extincion-del-fideicomiso.html (9 de diciembre de 2016)

[10]Guazo, E. (25-01-16) El gobierno tiene 344 fideicomisos opacos. El Universal Recuperado de  http://www.eluniversal.com.mx/articulo/periodismo-de-datos/2016/01/25/tiene-el-gobierno-344-fideicomisos-opacos (9 de diciembre de 2016)

[11]  (14—07-10 )Fideicomiso del gobierno. El Economista. Recuperado de http://eleconomista.com.mx/sociedad/2010/07/14/ordenan-sfp-informar-sobre-fideicomiso-bicentenario (10 de diciembre de 2016)

[12] FIRA destinara 800 mdp en producción El economista Recuperado de http://eleconomista.com.mx/mercados-estadisticas/2014/12/03/fira-destinara-800-mdp-proyectos-productivos (10 de diciembre de 2016)

[13](18-11-12) Equipo de EPN ha gastado 5%. El Economista. Recuperado de  http://eleconomista.com.mx/sociedad/2012/11/18/equipo-epn-ha-gastado-5

[14] (05-09-12). El Economista. Recuperado de http://eleconomista.com.mx/sociedad/2012/09/05/otorgan-150-mdp-transicion-gobierno (11 de diciembre de 2016)

[15]  (21-10-11) Una bolsa de confusión y regalos. El Economista. Recuperado de http://eleconomista.com.mx/sociedad/2011/10/21/bolsa-confusion-regalos (11 de diciembre de 2016)

[16]   Firman contrato de fermodem .EL Economista. Recuperado de http://eleconomista.com.mx/industrias/2014/09/30/firman-contrato-creacion-fomed (12 de diciembre de 2016)

[17](01-02-13)  Fideicomiso en Santa Fe Excélsior. Recuperado de http://www.excelsior.com.mx/2013/02/01/comunidad/882152 (13 de diciembre de 2016)

[18]  Fideicomiso en Chapultepec .Excélsior.  Recuperado por http://www.excelsior.com.mx/comunidad/2015/10/20/1052336 (13 de diciembre de 2016)

[19](2014)Fideicomiso del metro. Excélsior. Recuperado de http://www.excelsior.com.mx/comunidad/2014/08/12/975899 (13 de diciembre de 2016)